KEPUTUSAN BAHTSUL MASAIL DINIYYAH PWNU JATIM KOMISI A

HASIL KEPUTUSAN BAHTSUL MASAIL DINIYYAH
SYURIYAH PWNU JAWATIMUR
Di Pondok Pesantren Manba’ul Hikam
Mantenan Udanawu Blitar
Tanggal 24-25 Muharram 1431 H/09-10 Januari 2010 M

Komisi A
Mushachich:
KH. Yasin Asymuni
KH. Ardani Achmad
Perumus:
KH. Asyhar Shafwan
KH. Farichin Muchshan
Moderator:
KH. Azizi Chasbullah
Notulen:
Ust. H. Ali Maghfur Syadzili
1. SISTEM AUDIT PADA PERBANKAN SYARI’AH
Indonesia telah menetapkan Undang-undang nomor 21 Tahun 2008 tentang Perbankan Syari’ah yang mengatur tentang legalitas Perbankan Syaria’h. Ciri utama Perbankan Syari’ah adalah berdasarkan bagi hasil antara pemilik harta sebagai shahib al-mal atau nasabah dan pihak bank sebagai pengelola atau mudlarib. Dengan kesepakatan nisbah (prosentase bagi hasil) sesuai kesepakatan para pihak. Dalam kesepakatannya, biasanya antara 70 % banding 30 %, 65 % banding 35 % atau 60 % banding 40 %. Ironisnya, pembagian bagi hasil itu selalu dibawah prosentase bunga bank konvensional. Bahkan dalam prakteknya, antar satu bank dengan bank lainnya meskipun sama dalam memberikan nisbah-nya tetapi hasilnya berbeda. Menurut prakteknya, sistem audit, administrasi dan penghitungannya masing-masing Perbankan Syari’ah berbeda.
Pertanyaan:
a. Bagaimana hukum penghitungan nisbah bagi hasil perbankan yang tidak diketahui oleh pihak nasabah padahal dalam akad telah disebutkan nisbah-nya?
b. Bagaimana hukumnya jika perhitungan atau audit keuangannya tidak menggunakan sistem yang Islami?
Jawaban:
a. Perhitungan nisbah bagi hasil yang tidak diketahui oleh nasabah, tidak dibenarkan, sebab perhitungan harus dilakukan di hadapan nasabah. Disamping itu akadnya batal, sebab perhitungan dan pembagian laba harus dilakukan setelah berakhirnya mudharabah (pengembalian ra’sul mal).
b. Hukumnya tidak sah dan tidak dibenarkan.
Catatan:
Mudlarabah dianggap sah dan dibenarkan jika memenuhi persyaratan sbb:
1. Ada kesepakatan prosentase laba yang jelas
2. Tidak dibatasi oleh masa tertentu
3. ‘Amil tidak menanggung resiko kecuali disebabkan oleh kecerobohannya
4. Laba dijadikan penjamin apabila terjadi kerugian (baca Kifayah al-Akhyar, Juz I, H. 303-304)
Referensi:
1. المغنى شرح الكبير ج 5 ص 149
وإن دفع إليه ألفين مضاربة على أن كل واحد منهما ربح ألف أو على أن لأحدهما ربح أحد الثوبين أو ربح إحدى السفرتين أو ربح تجارته فى شهر أو عام بعينه ونحو ذلك فسد الشرط والمضاربة لأنه قد يربح فى ذلك المعين دون غيره وقد يربح فى غيره دونه فيختص أحدهما بالربح وذلك يخالف موضوع الشركة ولا نعلم فى هذا خلافا.
2. بداية المجتهد ونهاية المقتصد ج 1 ص 591
وأجمع علماء الامصار على أنه لا يجوز للعامل أن يأخذ نصيبه من الربح إلا بحضرة رب المال، وأن حضور رب المال شرط في قسمة المال وأخذ العامل حصته، وأنه ليس يكفي في ذلك أن يقسمه بحضور بينة ولا غيرها. القول في أحكام الطوارئ واختلفوا إذا أخذ المقارض حصته من غير حضور رب المال، ثم ضاع المال أو بعضه، فقال مالك: إن أذن له رب المال في ذلك فالعامل مصدق فيما ادعاه من الضياع، وقال الشافعي وأبو حنيفة والثوري: ما أخذ العامل يرده ويجبر به رأس المال، ثم يقتسمان فضلا إن كان هنالك. واختلفوا إذا هلك مال القراض بعد أن اشترى العامل به سلعة ما وقبل أن ينقده البائع.
3. الفقه الإسلامي ج 5 ص 602
قال ابن الرشد: أجمع علماء الأمصار على أنه لا يجوز للعامل أن يأخذ نصيبه من الربح إلا بحضرة رب المال، وأخذ العامل حصته، وأنه ليس يكفى فى ذلك أن يقسمه بحضور بينة ولا غيرها. ويعزم رب المال جميع ما تتعرض له تجارة القراض من خسارة أو تلف سماوى مما ليس فيه تعد ولا تقصير من المضارب.
4. الفقه الإسلامي ج 7 ص 5065
الأصل العام المقرر فى المضاربة الخاصة: أن كل تعاقد ثنائي قائم بذاته، تصفى فيه الأرباح بعد وفاء رأس المال إلى المالك، ولا يوزع الربح ولا يعرف الحظ منه إلا بعد تنضيض جميع رأس المال، أى تحويله إلى نقود. وأرباح المضاربات المشتركة يجب أن تبقى قائمة على الأسس التى أبانها الفقهاء، وقفا لأصول المحاسبة التامة، حيث يسترد رأس المال، وتقسم الأرباح الفاضلة، بحسب الإتفاق. وبناء عليه، لا مجال للقول بالربح المقدر أو المفترض مع استمرار المضاربة، لأن الربح لا يستقر إلا بالقسمة، والقسمة لا تصح إلا بعودة رأس المال نقودا كما كان وهذا يرشدنا إلى أنه لا يجوز توزع نسبة مئوية بصفة دورية محسوبة على اعتبار ما سيقع من الأرباح أو العائد. ويتبع بنك ناصر الإجتماعى طريقة محاسبية فى تقدير الربح، على أساس الإفتراض المبنى على دراسة ميدانية للمشروع الذى يقدم له البنك قرض المشاركة بالأرباح. وعقب على ذلك الدكتور سامى حمود بقوله: إننا نرى أن هذا التطبيق لا يتفق مع الأسس الفقهية المقررة من ناحية مسألة تحقق الربح. وهذا الأسلوب المتبع لا يعدو فى نظرنا أن يكون أسلوبا من أساليب الإقراض الربوى. وإننى أؤيده تأييدا تاما فى هذا الرأى- فهو محق، وأما طريق الإفتراض فهى غير سائغة شرعا، منعا من الغرر والظلم، فكثيرا ما يكون الواقع خلاف الأمر المفترض.
5. الفقه الإسلامي ج 4 ص 860
وأما الربح الناتج من المضاربة فيوزع حسب الشرط فيعطى لرب المال ربحه على حسب شرطه فى عقد المضاربة الأولى، وما يبقى من الربح بعدئذ يكون بين المضارب الأول والثانى على حسب شرطيهما فى عقد المضاربة الثانى إلى أن قال وقال الشافعية فى الأصح لا يجوز للعامل أن يقارض آخر ليشاركه فى العمل والربح ولو كان ذلك بإذن رب المال، وحينئذ يظل القراض مع العامل الأول صحيحا ويستحق العامل الثانى من الأول أجر المثل لأن القراض على خلاف القياس.
2. PENUKARAN UANG PECAHAN
Ketika menjelang hari raya atau hari-hari besar lain, banyak orang yang berpenghasilan cukup atau tinggi mencari uang pecahan kecil (seribuan atau lima ribuan) untuk dibagikan kepada fakir miskin di lingkungannya, kemudian dia ingin menukarnya dengan uang pecahan besar ( seratus ribuan) yang dia miliki. Demikia juga penukaran uang pecahan dilakukan di bank-bank untuk kepentingan pembayaran dan pengembalian di jalan tol. Bahkan, dalam konteks lebih besar juga terjadi pembelian mata uang asing yang membedakan harganya antara menjual dan membelinya.
Penukaran uang itu telah menjadi lahan bisnis dan industri. Karena memang uang telah menjadi barang industri, selain tiga fungsi lainnya, yaitu fungsi alat tukar, standar nilai dan menyimpan kekayaan. Oleh karenanya, transaksi keuangan dalam skala kecil seperti menukar uang pecahan kecil dengan pecahan besar dengan ketentuan selisih nilainya atau antar mata uang dengan mata uang asing dalam tujuan industri dan bisnis.
Pertanyaan:
a. Bolehkah melakukan penukaran uang pecahan besar dengan pecahan kecil dalam jumlah rupiah yang tidak sama, apakah termasuk transaksi riba?
b. Bagaimanakah hukum memperdagangkan mata uang untuk tujuan bisnis?
c. Apakah boleh mengambil keuntungan dari jasa penukaran, mengingat hal tersebut sudah menjadi tradisi masyarakat kita?
Jawaban:
a. Khilaf.
1. Tidak boleh (haram), karena uang logam termasuk mengandung nilai nominal nuqud.
2. Boleh, karena memandang uang bukan tergolong nuqud melainkan harta yang bisa diperdagangkan.
b. Khilaf. Menurut pendapat yang menganggap bahwa mata uang tersebut sebagai nuqud maka boleh dengan syarat taqabud dan chulul. Tetapi menurut pendapat yang tidak menganggap bahwa mata uang tersebut sebagai nuqud maka boleh tanpa bersyarat.
c. Menyesuaikan jawaban pada sub a.
Referensi:
1. موهبة ذى الفضل للشيخ محمد محفوظ الترمسى ج 4 ص 29
واختلف المتأخرون فى الورقة المعروف بالنوط فعند الشيخ سالم بن سمير والحبيب عبد الله بن سميط أنها من قبيل الديون نظرا إلى ما تضمنته الورقة المذكورة من النقود المتعامل بها وعند الشيخ محمد الأنبابى والحبيب عبد الله بن أبى بكر أنها كالفلوس المضروبة والتعامل بها صحيح عند الكل وتجب زكاة ما تضمنته الأوراق من النقود عند الأولين زكاة عين وتجب زكاة التجارة عند الآخرين فى أعيانها إذا قصد بها التجارة وأما أعيان الأوراق التى لم تقصد بها التجارة فلا زكاة بها باتفاق وجمع شيخنا رحمه الله بين كلامهم فقال بعد نقل إفتاآتهم ما ملخصه أن الأوراق المذكور لها جهتان: الأولى جهة ما تضمنته من النقدين الثانية الثانية جهة أعيان فإذا قصدت المعاملة بما تضمنته ففيها تفصيل حاصله أنه إذا اشتريت عين به وهو الغالب فى المعاملة بها كان من قبيل شراء عرض بنقد فى الذمة وهو جائز وإعطاء ورقة النوط للبائع إنما هو لتسلم ما تضمنته من الحاكم الواضع لذلك النوط أو نوابه وإذا قصد بذلك التجارة صح وصارت تلك العين عرض التجارة -إلى أن قال- وحاصل هذا الجمع أنا نعتبر قصد المتعاملين فإما أن يقصد ما تضمنته الأوراق وإما أن يقصد أعيانها ويترتب على كل أحكام غير أحكام الآخر قال وترجيح جهة الاولى هو الأولى لأنه يعلم بالضرورة أن المقصود عند المتعاقدين إنما هو القدر المعلوم مما تضمنته الأوراق لا ذواتها لا يقال أن المتعاقدين لا يصرحون بألسنتهم أن المقصود منها هو النقد المقدر لأنا نقول لما شاع اصطلاح واضعها على ذلك وكثر التعامل بها على الوجه المصطلح عليه نزل ذلك منْزلة التصريح -إلى أن قال- ما أردت نقله من كلام شيخنا رحمه الله ولم يبين ما أخرجه فى الزكاة عنها هل هو ذهب أو فضة والظاهر أن يخرجها فضة لأن المشهور أن صورة المكتوب فيها قيمة الدراهم من الربابى والريالات لا الدنانير ويحتمل أنه أن يخرجها بحسب ما بذل للحاكم أولا عوضا عنها سواء كان ذهبا أم فضة وهذا هو المتبادر من كلام الشيخ رحمه الله إهـ
2. عمدة المفتى والمستفتى ج 2 ص 24
(مسئلة) لا ربا فى الفلوس النحاس وإن راجت رواج النقود على الصحيح فى الروضة وأصلها كسائر العروض، إذ الفلوس عرض لا نقد، والربا إنما يجرى فى النقد وهو الذهب والفضة والمطعومات، وعلة التحريم غير معقولة، بل تحريمه تعبدى كما فى التحفة والنهاية وغيرهما. والقول يجريان الربا فى الفلوس مذهب أبى حنيفة، ووجه ضعيف لبعض أصحابنا.
3. توشيخ على فتح القريب المجيب ج 4 ص 29
(بالفلوس وإن راجت رواج النقود) وهذا مبنى على أن المراد بالنقد ما كان من الذهب والفضة خاصة والمعتمد أن المراد به ما يتعامل به فى البلد عادة فيشمل الفلوس والقرطاس اللذين جرت العادة بالمعاملة بهما.
3. MENCAMPURKAN JENAZAH MUSLIM DAN NON-MUSLIM DALAM SATU KUBURAN ATAU SATU TEMPAT PEMAKAMAN UMUM (TPU)
Konsekuensi logis dari semakin banyaknya populasi penduduk adalah sempitnya lahan tanah, terutam di kota-kota besar, sehingga sulit menemukan banyak lahan kosong untuk menjadi tempat pemakaman umum. Dampakny, muncul fenomena di mana tanah yang dikhususkan untuk kuburan semakin sulit dan sempit. Hal ini mendorong beberapa pemerintah daerah/kota mengalokasikan sebidang tanah khusus untuk kuburan atau yang disebut TPU (Tempat Pemakaman Umum). Di TPU ini sering terjadi penguburan suatu jenazah di tempat jenazah lainnya yang sudah lama dikuburkan , sehingga terjadi penumpukan jenazah baru dengan jenazah yang lama yang sudah hancur dalam satu lobang kuburan, baik antara sesama muslim maupun antara jenazah muslim dengan non-muslim di satu tempat.
Pertanyaan:
a. Bagaimanakah hukum mencampurkan jenazah atau mayit baru dengan yang sudah hancur dalam satu tempat kuburan, baik antara sesama muslim atau dengan non-muslim?
b. Bagaimana hukum mengumpulkan kuburan jenazah muslim dengan non-muslim dalam satu area tempat pemakaman umum?
c. Apa Dlowabith (batasan) berkumpul dan tidak berkumpul dalam satu lobang?
Jawaban:
a. Tidak boleh, kecuali :
a. Dharurat
b. Mayit lama telah hancur (menjadi debu/tidak berbekas).
c. Hanya tersisa tulang-beluang dan penggalian mencpai batas kedalaman patut untuk mengubur.
b. Tidak diperbolehkan, selama tidak ada pembatas yang memisahkan antara keduanya atau dalam kondisi dharurat, seperti tidak menemukan lokasi penguburan kecuali tempat pemakaman umum.
c. Batasan dikatakan berkumpul adalah sekira mayit atau tulang belulangnya berkumpul dalam satu lobang dengan tanpa batas pemisah.
Referensi:
1. الفقه على المذاهب الأربعة الجزء الأول صحـ 847
دفن أكثر من ميت واحد في قبر واحد فيه تفصيل في المذاهب فانظره تحت الخط ( الحنفية قالوا : يكره ذلك إلا عند الحاجة فيجوز عند الحاجة دفن أكثر من واحدالمالكية قالوا : يجوز جمع أموات بقبر واحد لضرورة كضيق المقبرة ولو كان الجمع في أوقات كأن تفتح المقبرة بعد الدفن فيها لدفن ميت آخر وأما عند عدم الضرورة فيحرم جمع أموات في أوقات ويكره في وقت واحدالشافعية والحنابلة قالوا : يحرم ذلك إلا لضرورة ككثرة الموتى وخوف تغيرهم أو لحاجة كمشقة على الأحياء ) وإذا وقع ذلك جعل الأفضل جهة القبلة ويليه المفضول ويلاحظ تقديم الكبير على الصغير والذكر على الأنثى ونحو ذلك ويندب أن يفصل بين كل اثنين بتراب ولا يكفي الفصل بالكفن وإذا بلي الميت وصار ترابا في قبره جاز نبش القبر وزرعه والبناء عليه وغير ذلك باتفاق إلا عند المالكية فانظر مذهبهم تحت الخط ( المالكية قالوا : إذا بلي الميت ولم يبق منه جزء محسوس جاز نبش القبر للدفن فيه والمشي عليه وأما زرعه والبناء عليه فلا يجوز لأنه بمجرد الدفن صار حبسا لا يتصرف فيه بغير الدفن سواء بقي الميت أو فني
2. الترمسي جزء الثاني صحـ465
(لإدخال ميت اخر) أي في ذلك القبر وهو حرام أيضا قبل البلاء حيث لا ضرورة لما فيه من هتك حرمة الأول قال في المغني وأما إذا جعل في القبر في لحد أخر من غير أن يظهر من الميت الأول شيئ كما يفعل الان كثيرا فالظاهر عدم الحرمة ولم ار من ذكر ذلك ولو وجد عظمه قبل كمال الحفر طمه وجوبا مالم يحتج إليه أوبعده نحاه ودفن الأخر فإن ضاق بان لم يمكن دفنه إلا عليه فظاهر قولهم نحاه حرمة الدفن هنا حيث لا حاجة وليس ببعيد لان الإيذاء أشد
3. بلغة الطلاب في تلخيص فتاوي مشايخي الانجاب للشيخ طيفور علي وفا المدوري صحـ189
(مسألة- ك) يجوز حفر القبر القديم لدفن ميت أخر فيه إذا دلت قرينة قوية على انمحاق الميت الأول ثم إذا وجد عظم قبل تمام الحفر بأن لم يبلغ ما يجوز الدفن فيه وجب طمه والانتقال إلى محل أخر أو بعد تمامه لم يجب الانتقال ويجوز الدفن معه
4. بلغة الطلاب في تلخيص فتاوي مشايخي الانجاب للشيخ طيفور علي وفا المدوري صحـ200
(مسألة- ك) يجوز تجديد علامة القبر في المقبرة المسبلة قبل بلى الميت أما بعده فمقيد بما إذا لم يمتنع النس بسببه عن الدفن فيه بظنهم عدم البلى وإلا فيحرم وأما وقت البلى عند أهل الخبرة فيختلف باختلاف الأقاليم فقد يكون خمس عشرة سنة أو خمسا وعشرين أو سبعين
5. تحفة المحتاج الجزء الثالث صحـ : 172
قال في الروضة ولا يدفن مسلم في مقبرة الكفار ولا كافر في مقبرة المسلمين قال في الخادم ولا يخفى أنه حرام انتهى ولو لم يوجد موضع صالح لدفن الذمي غير مقبرة المسلمين ولو أمكن نقله لصالح لذلك هل يجوز دفنه حينئذ في مقبرة المسلمين ولو لم يمكن دفنه إلا في لحد واحد مع مسلم هل يجوز للضرورة فيه نظر ويحتمل الجواز للضرورة لأنه لا سبيل إلى تركه من غير دفن فليحرر سم على المنهج ويقال مثله في المسلم الذي لم يتيسر دفنه إلا مع الذميين ع ش
6. الموسوعة الفقهية الجزء الحادي عشر صحـ : 20
(دفن المسلم في مقابر المشركين وعكسه) اتفق الفقهاء على أنه يحرم دفن مسلم في مقبرة الكفار وعكسه إلا لضرورة أما لو جعلت مقبرة الكفار المندرسة مقبرة للمسلمين بعد نقل عظامها إن كانت جاز كجعلها مسجدا لعدم احترامهم والدفن في غير مقبرة الكفار المندرسة أولى إن أمكن تباعدا عن مواضع العذاب ولا يجوز العكس بأن تجعل مقبرة المسلمين المندرسة مقبرة للكفار ولا نقل عظام المسلمين لتدفن في موضع آخر لاحترامها أما المرتد فقد ذكر الإسنوي نقلا عن الماوردي أنه لا يدفن في مقابر المسلمين لخروجه بالردة عنهم ولا في مقابر المشركين لما تقدم له من حرمة الإسلام وأما من قتل حدا فيدفن في مقابر المسلمين وكذلك تارك الصلاة
7. تحفة المحتاج في شرح المنهاج – جزء الثالث صحـ174
( ولا يدفن اثنان في قبر ) أي لحد أو شق واحد من غير حاجز بناء بينهما أي يندب أن لا يجمع بينهما فيه فيكره إن اتحدا نوعا أو اختلفا ولو احتمالا كخنثيين إذا كان بينهما محرمية أو زوجية أو سيدية وإلا حرم فالنفي في كلامه للكراهة تارة والحرمة أخرى وما في المجموع من حرمته بين الأم وولدها ضعيف ويحرم أيضا إدخال ميت على آخر وإن اتحدا قبل بلى جميعه أي إلا عجب الذنب فإنه لا يبلى كما مر على أنه لا يحس فلذا لم يستثنوه ويرجع فيه لأهل الخبرة بالأرض ولو وجد عظمة قبل كمال الحفر طمه وجوبا ما لم يحتج إليه أو بعده نحاه ودفن الآخر فإن ضاق بأن لم يمكن دفنه إلا عليه فظاهر قولهم نحاه حرمة الدفن هنا حيث لا حاجة وليس ببعيد لأن الإيذاء هنا أشد ( إلا لضرورة ) بأن كثر الموتى وعسر إفراد كل ميت بقبر أو لم يوجد إلا كفن واحد فلا كراهة ولا حرمة حينئذ في دفن اثنين فأكثر مطلقا في قبر واحد لأنه صلى الله عليه وسلم { كان يجمع بين الرجلين من قتلى أحد في ثوب } ويقدم أقرؤهما للقبلة ويجعل بينهما حاجز تراب وهذا الحجز مندوب وإن اختلف الجنس على الأوجه كتقديم الأفضل المذكور
8. مطالب أولي النهى الجزء الأول ص: 922
(ويجوز جعل مقبرة كفار مندرسة مقبرة للمسلمين فإن بقي عظم) من عظام الكفار (دفن بموضع آخر وغيرها) أي غير مقبرة الكفار (أولى) منها لأنها بقعة مغضوب عليها باعتبار من كان فيها.
9. الفروع لابن المفلح الجزء السادس ص: 270
باب أحكام الذمة يلزم الإمام أخذهم بحكم الإسلام في النفس والمال والعرض والحد فيما يحرمونه وعنه إن شاء لم يقم حد زنا بعضهم ببعض اختاره ابن حامد ومثله قطع سرقة بعضهم من بعض ويلزم تمييزهم عن المسلمين بلبس ثوب يخالف بقية ثيابهم كعسلي وأدكن يضرب لونه إلى السواد وبشد زنار فوق ثوب النصراني وللمرأة غيار بالخفين باختلاف لونيهما وأن يجعلوا لدخول الحمام برقابهم جلجلا وهو الجرس الصغير أو خاتم رصاص ونحوه ويلزم تمييز قبورهم عن قبورنا تمييزا ظاهرا كالحياة وأولى ذكره شيخنا وأن لا يكتنوا بكنية المسلمين كأبي القاسم وأبي عبد الله وكذا اللقب كعز الدين ونحوه قاله شيخنا وقال الإمام أحمد لنصراني طبيب يا أبا إسحاق واحتج بفعل النبي  وفعل عمر ونقله أبو طالب لا بأس به النبي  قال لأسقف نجران “يا أبا الحارث أسلم تسلم” وعمر قال يا أبا حسان ويتوجه احتمال وتخريج يجوز للمصلحة وقاله بعض العلماء ويحمل ما روي عليه وعن (م) الجواز والكراهة لأن فيه تكبيرا وتعظيما وأن يحذفوا مقدم رءوسهم لا كعادة الأشراف وأن لا يفرقوا شعورهم ولهم ركوب غير خيل بلا سرج لكن عرضا بإكاف وقيل يمنعهم من الطيالسة وأنهم إن أبوا الغيار لم يجبروا ونغيره نحن وقال شيخنا ومن حمل سلاح والمقاتلة بثقاف ورمي وغيره لأنه مشروط عليهم .
10. كشاف القناع الجزء الثالث ص: 129
(ويلتزم تمييز قبورهم عن قبورنا تمييزا ظاهرا كالحياة وأولى) وذلك بأن لا يدفنوا أحدا منهم في مقابرنا (وينبغي مباعدة مقابرهم عن مقابر المسلمين وظاهره وجوبا لئلا تصير المقبرتان مقبرة واحدة لأنه لا يجوز دفنهم في مقابر المسلمين وكلما بعدت) مقابرهم (عنها كان أصلح) للتباعد عن المفسدة
11. الموسوعة الفقهية الجزء الحادي عشر ص :10
(نقل الميت من مكان إلى آخر) ذهب الحنفية والشافعية والحنابلة إلى أنه لا يجوز نقل الميت من مكان إلى آخر بعد الدفن مطلقا وأفتى بعض المتأخرين من الحنفية بجوازه إلا أن ابن عابدين رده فقال نقلا عن الفتح اتفاق مشايخ الحنفية في امرأة دفن ابنها وهي غائبة في غير بلدها فلم تصبر وأرادت نقله على أنه لا يسعها ذلك فتجويز بعض المتأخرين لا يلتفت إليه وأما نقل يعقوب ويوسف عليهما السلام من مصر إلى الشام ليكونا مع آبائهما الكرام فهو شرع من قبلنا ولم يتوفر فيه شروط كونه شرعا لنا وأما قبل دفنه فيرى الحنفية وهو رواية عن أحمد أنه لا بأس بنقله مطلقا وقيل إلى ما دون مدة السفر وقيده محمد بقدر ميل أو ميلين وذهب جمهور الشافعية والحنابلة إلى أنه لا يجوز نقل الميت قبل الدفن من بلد إلى آخر إلا لغرض صحيح وبه قال الأوزاعي وابن المنذر قال عبد الله بن أبي مليكة توفي عبد الرحمن بن أبي بكر بالحبشة فحمل إلى مكة فدفن فلما قدمت عائشة رضي الله تعالى عنها أتت قبره ثم قالت ” والله لو حضرتك ما دفنت إلا حيث مت ولو شهدتك ما زرتك ” ولأن ذلك أخف لمؤنته وأسلم له من التغيير وأما إن كان فيه غرض صحيح جاز قال الشافعي رحمه الله لا أحبه إلا أن يكون بقرب مكة أو المدينة أو بيت المقدس فيختار أن ينقل إليها لفضل الدفن فيها وقال بعض الشافعية يكره نقله وقال صاحب ” التتمة ” وآخرون يحرم نقله وأما المالكية فيجوز عندهم نقل الميت قبل الدفن وكذا بعده من مكان إلى آخر بشروط هي أن لا ينفجر حال نقله أن لا تنتهك حرمته وأن يكون لمصلحة كأن يخاف عليه أن يأكله البحر أو ترجى بركة الموضع المنقول إليه أو ليدفن بين أهله أو لأجل قرب زيارة أهله أو دفن من أسلم بمقبرة الكفار فيتدارك بإخراجه منها ودفنه في مقبرة المسلمين فإن تخلف شرط من هذه الشروط الثلاثة كان النقل حراما
12. فيض القدير الجزء الأول ص: 229
(ادفنوا) أيها المسلمون (موتاكم) المسلمين (وسط) بفتح السين وسكونها وهو أفصح (قوم صالحين) جمع صالح بحقوق الله وحقوق عباده وتتفاوت درجاته والوسط بمعنى المتوسط بين جماعة من الأموات لكن ليس المراد هنا حقيقة التوسيط وهو جعل الشيء في الوسط بل الدفن بقرب قبر صالح أو بمقبرة الصلحاء ولو في طرفها فيكره الدفن بقرب قبر مبتدع أو محمود والأفضل بأفضل مقبرة البلد ويحرم دفن مسلم في مقبرة كفار وعكسه كما أشار إليه بقوله (فإن الميت يتأذى) يتضرر (بجار السوء) بالفتح والإضافة أي بسبب جوار جار السوء الميت وتختلف مراتب الضرر باختلاف أحوال المتضرر منه لنحو شدة تعذيب أو نتن ريح أو ظلمة ذلك
13. حواشى الشروانى وابن قاسم العبادى الجزء الثالث ص: 173 – 174 (دار صادر)
(ولا يدفن اثنان فى قبر) أى لحد أو شق واحد من غير حاجز بناء بينهما أى يندب أن لا يجمع بينهما فيه فيكره إن اتحدا نوعا أو اختلفا ولو احتمالا كخنثيين إذا كان بينهما محرمية أو زوجية أو سيدية وإلا حرم فالنفى فى كلامه للكراهة تارة والحرمة أخرى وما فى المجموع من حرمته بين الأم وولدها ضعيف ويحرم أيضا إدخال ميت على آخر وإن اتحدا قبل بلى جميعه أى إلا عجب الذنب فإنه لا يبلى كما مر على أنه لا يحس فلذا لم يستثنوه ويرجع فيه لأهل الخبرة بالأرض ولو وجد عظمة قبل كمال الحفر طمه وجوبا ما لم يحتج إليه أو بعده نحاه ودفن الآخر فإن ضاق بأن لم يمكن دفنه إلا عليه فظاهر قولهم نحاه حرمة الدفن هنا حيث لا حاجة وليس ببعيد لأن الإيذاء هنا أشد (إلا لضرورة) بأن كثر الموتى وعسر إفراد كل ميت بقبر أو لم يوجد إلا كفن واحد فلا كراهة ولا حرمة حينئذ فى دفن اثنين فأكثر مطلقا فى قبر واحد لأنه  كان يجمع بين الرجلين من قتلى أحد فى ثوب قول المتن (فلا يدفن اثنان إلخ) وينبغى أن يلحق بهما واحد وبعض بدن آخر (فرع) لو وضعت الأموات بعضهم فوق بعض فى لحد أو فسقية كما توضع الأمتعة بعضها على بعض فهل يسوغ النبش حينئذ ليوضعوا على وجه جائز إن وسع المكان وإلا نقلوا لمحل آخر الوجه الجواز بل الوجوب وفاقا لم ر سم على المنهج اهـ ع ش (قوله أى يندب إلخ) وفاقا لشيخ الإسلام وخلافا للنهاية والمغنى ومن تبعهما عبارة الأول ولا يدفن اثنان فى قبر ابتداء بل يفرد كل ميت بقبر حالة الاختيار للاتباع ذكره فى المجموع وقال إنه صحيح فلو دفنهما ابتداء فيه من غير ضرورة حرم كما أفتى به الوالد رحمه الله تعالى وإن اتحد النوع كرجلين أو امرأتين أو اختلف وكان بينهما محرمية ولو أما مع ولدها ولو كان صغيرا أو بينهما زوجية أو مملوكية كما جرى عليه المصنف تبعا للسرخسى اهـ (قوله قبل بلى جميعه) أفهم جواز النبش بعد بلى جميعه ويستثنى قبر عالم مشهور أو ولى مشهور فيمتنع نبشه مطلقا م ر اهـ سم (قوله على أنه إلخ) أى عجب الذنب (قوله ويرجع فيه) أى فى البلى (قوله نحاه) أى نحى العظم من القبر بأن يجعله فى جانب أو فى موضع آخر كردى وحلبى وزيادى (قوله وليس ببعيد إلخ) ظاهره الحرمة وإن وضع بينهما حائل كما لو فرش على العظام رمل ثم وضع عليه الميت فليراجع ع ش أقول قد يوافق ذلك الظاهر قول شيخنا ويحرم جمع عظام الموتى لدفن غيرهم وكذا وضع الميت فوقها
4. BATASAN MASJIDIL HARAM
Pada musim haji banyak masyarakat Indonesia yang tinggal di pemondokan jauh dari masjidil Haram sehingga sulit untuk berjamaah penuh lima waktu. Kadang kala jamaah hanya salat di masjid terdekat dengan pemondokannya karena tidak dapat melaksanakan salat berjamaah di masjidi haram. Sebagian jamaah haji meyakini bahwa salat di masjid-masjid di kota Mekkah sama pahalanya dengan salat di masjidil haram. Sebab mereka mendapat fatwa, bahwa seluruh masjid di tanah Haram kedudukanya sama dengan masjidil Haram, sehingga pahalanya sama, yaitu serats ribu kali lebih baik dari pada salat di luar tanah Haram.
Pertanyaan:
a. Sejauh mana batasan masjidil haram yang pahala salatnya seratus ribu kali, sehubungan dengan adanya fatwa yang berkembang di Makkah bahwa shalat di masjidil haram. Artinya, salat-salat di masjid yang ada di tanah haram sama dengan shalat di masjidil haram, sehingga banyak jamaah haji yang salat di masjid selain masjidil haram yang ada di sekitar pemondokanya bahkan cukup salat di maktab karena pahalanya sama?
Jawaban:
Dalam hal ini terdapat khilaf ulama, yaitu :
1. Khusus Masjidil Haram
2. Semua tanah Haram
Namun ada riwayat yang menyatakan bahwa kebaikan shalat di Masjidil Haram dilipatkan sampai seratus juta.
Referensi:
1. حاشية الجمال ج 2 ص 360
وَقَالَ الزَّرْكَشِيُّ فِي أَحْكَامِ الْمَسَاجِدِ يَتَحَصَّلُ فِي الْمُرَادِ بِالْمَسْجِدِ الْحَرَامِ الَّذِي تُضَاعَفُ فِيهِ الصَّلاةُ سَبْعَةُ أَقْوَالٍ الأَوَّلُ أَنَّهُ الْمَكَانُ الَّذِي يَحْرُمُ عَلَى الْجُنُبِ الإِقَامَةُ فِيهِ الثَّانِي أَنَّهُ مَكَّةُ الثَّالِثُ أَنَّهُ الْحَرَمُ كُلُّهُ الرَّابِعُ أَنَّهُ الْكَعْبَةُ الْخَامِسُ أَنَّهُ الْكَعْبَةُ وَمَا فِي الْحِجْرِ مِنْ الْبَيْتِ السَّادِسُ أَنَّهُ الْكَعْبَةُ, وَالْمَسْجِدُ حَوْلَهَا السَّابِعُ أَنَّهُ جَمِيعُ الْحَرَمِ وَعَرَفَةَ ا هـ. شَوْبَرِيٌّ
2. أسنى المطالب ج 1 ص 602
قال صلى الله عليه وسلم ” صلاة فى مسجدى هذا افضل من الف صلاة فيما سواه الا المسجد الحرام وصلاة فى المسجد الحرام افضل من مائة صلاة فى مسجدى ” واختلفوا فى المراد بالمسجد الحرام الذى يتعين فى النذر ويتعلق به زيادة الفضيلة فيل الكعبة والمسجد الذى يطاف فيه حولها وبهذا جزم المصنف فى المجوع فى باب استعبال القبلة وقيل انه الكعبة وما فى الحجر من البيت وهو اختيار صاحب البيان وقيل جميع بقاع الحرم وهو الذى نقله فى البيان عن شيخه الشريف العثمانى والقلب الى هذا اميل وسكت المصنف عما لو عين الكعبة او البيت الحرام وقال فى البيان انه يتعين البيت وكا اضيف اليه من الحجر قال فى المهمات وهو المتجه لكن ها انما يأتى كما قاله بعض المتأخرين على قول من يرى ان التضعيف مختص بذلك وصاحب البيان يقول به واما من لا يرى التضعيف مختصا بذلك فلا ينبغى ان يقول بتعيين ذلك وقد صرح الامام بالمسألة فقال عن شيخه انه لو نذر صلاة فى الكعبة وصلى فى اطراف المسجد خرج عن نذره ونقله الرافعى عنه فى باب النذر.
3. مغنى المحتاج إلى معرفة ألفاظ المنهاج ج 5 ص 333
قَالَ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ { صَلَاةٌ فِي مَسْجِدِي هَذَا أَفْضَلُ مِنْ أَلْفِ صَلَاةٍ فِيمَا سِوَاهُ إلَّا الْمَسْجِدَ الْحَرَامَ ، وَصَلَاةٌ فِي الْمَسْجِدِ الْحَرَامِ أَفْضَلُ مِنْ مِائَةِ صَلَاةٍ فِي مَسْجِدِي } . وَاخْتَلَفُوا فِي الْمُرَادِ بِالْمَسْجِدِ الْحَرَامِ الَّذِي يَتَعَيَّنُ فِي النَّذْرِ وَيَتَعَلَّقُ بِهِ زِيَادَةُ الْفَضِيلَةُ قِيلَ الْكَعْبَةُ وَالْمَسْجِدُ الَّذِي يُطَافُ فِيهِ حَوْلَهَا ، وَبِهَذَا جَزَمَ الْمُصَنِّفُ فِي الْمَجْمُوعِ فِي بَابِ اسْتِقْبَالِ الْقِبْلَةِ ، وَقِيلَ : إنَّهُ الْكَعْبَةُ وَمَا فِي الْحِجْرِ مِنْ الْبَيْتِ ، وَهُوَ اخْتِيَارُ صَاحِبِ الْبَيَانِ ، وَقِيلَ : جَمِيعُ بِقَاعِ الْحَرَمِ ، وَهُوَ الَّذِي نَقَلَهُ فِي الْبَيَانِ عَنْ شَيْخِهِ الشَّرِيفِ الْعُثْمَانِيِّ ، وَالْقَلْبُ إلَى هَذَا أَمْيَلُ ، وَسَكَتَ الْمُصَنِّفُ عَمَّا لَوْ عَيَّنَ الْكَعْبَةَ أَوْ الْبَيْتَ الْحَرَامَ . وَقَالَ فِي الْبَيَانِ : إنَّهُ يَتَعَيَّنُ الْبَيْتُ وَمَا أُضِيفَ إلَيْهِ مِنْ الْحِجْرِ . قَالَ فِي الْمُهِمَّاتِ : وَهُوَ الْمُتَّجَهُ ، لَكِنْ هَذَا إنَّمَا يَأْتِي كَمَا قَالَ بَعْضُ الْمُتَأَخِّرِينَ عَلَى قَوْلِ مَنْ يَرَى أَنَّ التَّضْعِيفَ مُخْتَصٌّ بِذَلِكَ ، وَصَاحِبُ الْبَيَانِ يَقُولُ بِهِ.
4. حاشية العلامة ابن حجر الهيتمى على شرح الإيضاح ص 432
وحسنات الحرم الحسنة بمائة ألف حسنة لكن قال المحب نقول بموجبه من أن حسنة الحرم مطلقا بمائة ألف لكن الصلاة فى مسجد الجماعة تزيد على ذلك، ولهذا قال بمائة صلاة فى مسجدى ولم يقل بمائة حسنة وصلاة فى مسجده  بعشر حسنات فتكون الصلاة فيه بعشرة آلاف حسنة وتكون فى المسجد الحرم بمائة ألف ألف حسنة. وعلى هذا تكون حسنة الحرم بمائة ألف حسنة والمسجد الحرم بألف ألف حسنة ويلحق بعض الحسنات ببعض أو يكون ذلك مختصا بالصلاة الخاصة فيها اهـ
5. PENCURIAN IKAN DI LAUT
Acap kali kita mendengar banyak pencurian kekayaan laut Indonesia oleh nelayan luar negeri, misalnya ikan yang dicuri oleh nelayan asing di tempat dekat perbatasan. Bahkan nelayan kita mencuri ikan di laut negara tetangga Indonesia.
Pertanyaan:
a. Apakah hal ini disebut pencurian sebagaimana definisi sariqoh?
b. Apakah hukum batas negara menjadi hukum dalam ketentuan hak milik?
c. Bagaimana status hukum ikan curian tersebut?
Jawaban:
a. Tidak dihukumi sariqah, karena tidak masuk dalam pengertian sariqah, namun mereka bersalah karena melanggar peraturan negara dan internasioanl yaitu memasuki wilayah territorial negara lain secara tidak prosedural.
b. Batas negara dapat menjadi ketentuan hukum dalam hak (kekuasaan) negara.
c. Menjadi milik yang mengambil
Referensi:
1. بدائع الصنائع فى ترتيب الشرائع ج 6 ص 193
وَكَذَلِكَ الْمُرُوجُ الْمَمْلُوكَةُ فِي حُكْمِ الْكَلَإِ عَلَى هَذَا ، وَكَذَلِكَ الْآجَامُ الْمَمْلُوكَةُ فِي حُكْمِ السَّمَكِ ، لِأَنَّ السَّمَكَ أَيْضًا مُبَاحُ الْأَصْلِ لِقَوْلِهِ تَعَالَى – عَزَّ شَأْنُهُ – { أُحِلَّ لَكُمْ صَيْدُ الْبَحْرِ وَطَعَامُهُ مَتَاعًا لَكُمْ } وَقَوْلِهِ عَلَيْهِ الصَّلَاةُ وَالسَّلَامُ { أُحِلَّتْ لَنَا مَيْتَتَانِ وَدَمَانِ } الْحَدِيثَ فَلَا يَصِيرُ مَمْلُوكًا إلَّا بِالْأَخْذِ وَالِاسْتِيلَاءِ لِمَا بَيَّنَّا . وَلَوْ حُظِرَ السَّمَكُ فِي حَظِيرَةٍ فَإِنْ كَانَ مِمَّا يُمْكِنُ أَخْذُهُ بِغَيْرِ صَيْدٍ يَمْلِكُهُ بِنَفْسِ الْحَظْرِ لِوُجُودِ الِاسْتِيلَاءِ وَإِثْبَاتِ الْيَدِ عَلَيْهِ ، وَلِهَذَا لَوْ بَاعَهُ جَازَ وَإِنْ كَانَ لَا يُمْكِنُ أَخْذُهُ إلَّا بِصَيْدٍ لَا يَمْلِكُهُ صَاحِبُ الْحَظِيرَةِ ؛ لِأَنَّهُ مَا اسْتَوْلَى عَلَيْهِ وَلَا يُمْلَكُ الْمُبَاحُ إلَّا بِالِاسْتِيلَاءِ ، وَلِهَذَا لَوْ بَاعَهُ لَا يَجُوزُ بَيْعُهُ وَعَلَى هَذَا سَائِرُ الْمُبَاحَاتِ كَالطَّيْرِ إذَا بَاضَتْ أَوْ فَرَّخَتْ فِي أَرْضِ إنْسَانٍ أَنَّهُ يَكُونُ مُبَاحًا وَيَكُونُ لِلْآخِذِ لَا لِصَاحِبِ الْأَرْضِ سَوَاءٌ كَانَ صَاحِبُ الْأَرْضِ اتَّخَذَ لَهُ وَكْرًا أَمْ لَا .
2. التشريع الجنائى الأسلامي الجزء الأول ص: 295-296
ويدخل في دار الإسلام كل ما يتبعها من جبال وصحارى وأنهار وبحيرات وأراض وجزر وما فوق هذه جميعا من طبقات الجو مهما ارتفعت ويعتبر في حكم دار الإسلام كل مكان في دار الحرب يعسكر فيه الجيش الإسلامي وتعتبر المراكب الحربية قياسا على هذا جزءا من دار الإسلام والأصل في الشريعة أن البحار العامة ليست ملكا لأحد وهذا يتفق مع القنون الدولي في عصرنا الحاضر وليس في الشريعة ما يمنع من جعل البحار الإقليمية تابعة للدولة التي تملك الشاطئ إلى حد معين ولم يذكر الفقهاء شيئا عن السفن غير الحربية ولكن تطبيق النظرية العامة عند أبي حنيفة وأصحابه يؤدي إلى عدم العقاب على الجرائم التي ترتكب فيها إذا كانت في مياه إقليمية تابعة لدار الحرب أما إذا كانت في مياه إقليمية تابعة لدار الإسلام أوغير تابعة لأحد كما لو كانت في وسط البحر فتطبق الشريعة الإسلامية على الجرائم التي ترتكب فيها أما تطبيق نظرية مالك والشافعي وأحمد فيؤدي إلى العقاب على الجرائم التي ترتكب في السفن التجارية سواء كانت في مياه تابعة لدار الإسلام أو دار الحرب أو في مياه عامة مع مراعة التفرقة التي ذكرناها من قبل بين جرائم الحدود والقصاص وبين جرائم التعازير والتفرقة بين بين جرائم التعازير التي نصت عليها الشريعة وبين جرائم التعازير التي حرمها أولو الأمر وتطبق القواعد السالفة على الطائرات فالطائرات الحربية يعاقب على كل الجرائم التي ترتكب فيها لأنها تأخذ حكم المعسكر والسفن الحربية أما الطائرات التجارية فتأخذ حكم السفن التجارية
221- الشريعة والقانون- والقوانين الوضعية لايختلف حكمها شيئا عن الشريعة فهذه كله فهي تعتبر الفضاء الذي يعلو أرض الدولة تابعا لها وتجعل المياه الإقليمية المجاورة للشاطئ تحت سيادة الدولة التي تملك الشاطئ وتجعل السفن الحربية خاضعة لقضاء الدولة التي تتبعها أما السفن التجارية فيطبق عليها قانون الدولة التي تتبعها طالما كانت في المياه التابعة لهذه الدولة أوفي عرض البحار فإذا كانت في مياه دولة أخرى فقد اختلفت الدول في حكم هذه الحالة فالبعض يطبق قانون الدولة صاحبة المياه لاقانون الدولة التي تتبعها السفينة وهذا هو المتبع في انجلترا وهو تطبيق لنظرية أبي حنيفة وأبي يوسف وكثير من الدول يعتبر السفينة خاضعة لقانون الدولة التي تتبعها وهذا تطبيق لنظرية الأئمة الثلاثة وفي فرنسا يرون تطبيق قانون الدولة صاحبة المياه الإقليمية في حالات دون أخرى فهم يمزحون بين النظريتين السابقتين
3. الدر المختار ج 6 ص 438
فصل الشرب هو لغة: (نصيب الماء) وشرعا: نوبة الانتفاع بالماء سقيا للزراعة والدواب (والشفة: شرب بني آدم والبهائم) بالشفاء (ولكل حقها في كل ماء لم يحرز بإناء) أو حب (و) لكل سقي أرضه من بحر أو نهر عظيم كدجلة والفرات ونحوهما لان الملك بالاحراز، لان قهر الماء يمنع قهر غيره (و) لكل (شق نهر لسقي أرضه منها أو لنصب الرحى إن لم يضر بالعامة) لان الانتفاع بالمباح إنما يجوز إذا لم يضر بأحد كالانتفاع بشمس وقمر وهواء (لا سقي دوابه إن خيف تخريب النهر لكثرتها، ولا) سقي (أرضه وشجره وزرعه ونصب دولاب) ونحوها (من نهر غيره وقناته وبئره إلا بإذنه) لان الحق له فيتوقف على إذنه. (وله سقي شجر أو خضر زرع في داره حملا إليه بجراره) وأوانيه (في الاصح) وقيل: لا إلا بإذنه (والمحرز في كوز وحب) بمهملة مضمومة الخابية (لا ينتفع به إلا بإذن صاحبه) لملكه بإحرازه. (ولو كانت البئر أو الحوض أو النهر في ملك رجل فله أن يمنع مريد الشفة من الدخول في ملكه إذا كان يجد ماء بقربه، فإن لم يجد يقال له) أي لصاحب البئر ونحوه (إما أن تخرج الماء إليه أو تتركه) ليأخذ الماء (بشرط أن لا يكسر ضفته) أي جانب النهر ونحوه (لان له حينئذ حق الشفة) لحديث أحمد: المسلمون شركاء في ثلاث: في الماء، والكلا، والنار، (وحكم الكلا كحكم الماء، فيقال للمالك: إما أن تقطع وتدفع إليه، وإلا تتركه ليأخذ قدر ما يريد) زيلعي. (ولو منعه الماء وهو يخاف على نفسه ودابته العطش كان له أن يقاتله بالسلاح) لاثر عمر رضي الله عنه. (وإن كان محرزا في الاواني قاتله بغير السلاح) كطعام المخمصة.
6. TRANSAKSI ELEKTRONIK
Kemajuan teknologi dan informasi telah mengantarkan pada pola kehidupan umat manusia lebih mudah sehingga merubah pola interaksi antar anggota masyarakat. Pada era teknologi dan informasi ini, khususnya internet, seseorang dapat melakukan perubahan pola transaksi bisnis baik berskala kecil maupun besar yaitu perubahan dari paradigma bisnis konvensional menjadi paradigma bisnis elektronikal. Paradigma baru tersebut dikenal dengan istilah Electronic commerce, umumnya disingkat E-Commerce.
Kontrak elektronik adalah sebagai perjanjian para pihak yang dibuat melalui sistem elektronik. Maka jelas bahwa kontrak elektronikal tidak hanya dilakukan melalui internet semata, tetapi juga dapat dilakukan melalui medium faksimili, telegram, telex, internet dan telefon. Kontrak elektronikal yang menggunakan media informasi dan komunikasi terkadang mengabaikan rukun jual beli (ba’i), seperti shighat, ijab-qabul dan syarat pembeli dan penjual yang harus cakap hukum. Bahkan dalam hal transaksi elektronikal ini belum diketahui tingkat keamanan proses transaksi, identifikasi pihak yang berkontrak, pembayaran dan ganti rugi akibat dari kerusakan. Bahkan akad nikah pun sekarang telah ada yang menggunakan fasilitas telepon atau Cybernet, seperti yang terjadi di Arab saudi.
Pertanyaan:
a. Bagaimana hukumnya transaksi via elektronik seperti media telephon, e-mail atau cybernet dalam akad jual beli dan nikah?
b. Sahkah pelaksanaan akad jual beli dan akad nikah yang berada di majlis terpisah?
c. Mungkinkah dapat dilakukan transaksi dengan cara pengiriman SMS dari calon pengantin pria berisi catatan pemberian kuasa hukum (wakalah) kepada seseorang yang hadir di majlis tersebut?
Jawaban:
a. Untuk selain nikah sah. Adapun akad nikah tidak sah, dengan alasan :
1. Saksi tidak secara langsung melihat dan mendengar pernyatan ijab-qabul oleh ‘aqidain (tidak mu’ayanah was-sima’)
2. Saksi tidak hadir dalam majlis al-aqdi yang sama.
3. Akad nikah melalui elektronik seperti media telephon, e-mail atau cybernet tergolong kinayah, padahal akad nikah tidak bisa dengan kinayah
b. Untuk transaksi jual beli hukumnya sah, sedangkan akad nikah tidak sah
c. Sangat mungkin dan diperbolehkan.
Referensi:
1. إعانة الطالبين ج 3 ص 5
الثاني: التلفظ – بحيث يسمعه من يقربه عادة، وإن لم يسمعه المخاطب – ويتصور وجود القبول منه مع عدم سماعه، بما إذا بلغه السامع فقبل فورا، أو حمل الريح إليه لفظ الايجاب فقبل كذلك، أو قبل اتفاقا – كما في البجيرمي، نقلا عن سم – فلو لم يسمعه من بقربه لم يصح.
2. الشروانى شرح تحفة المختاج للشيخ المعروف بالشروانى ج 4 ص 221 ط/ دار احياء التراث العربي
( وينعقد ) البيع من غير السكران الذي لا يدري ; لأنه ليس من أهل النية على كلام يأتي فيه في الطلاق ( بالكناية ) مع النية مقترنة بنظير ما يأتي ثم والفرق بينهما فيه نظر ولا تغني عنها القرائن , وإن توفرت , وهي ما يحتمل البيع وغيره ( كجعلته لك ) أو خذه ما لم يقل بمثله , وإلا كان صريح قرض كما يأتي أو تسلمه , وإن لم يقل مني أو باعك الله أو سلطتك عليه وكذا بارك الله لك فيه في جواب بعنيه وليس منها أبحتكه ولو مع ذكر الثمن كما اقتضاه إطلاقهم ; لأنه صريح في الإباحة مجانا لا غير فذكر الثمن مناقض له وبه يفرق بينه وبين صراحة وهبتك هنا ; لأن الهبة قد تكون بثواب , وقد تكون مجانا فلم ينافها ذكر الثمن بخلاف الإباحة وإنما كان لفظ الرقبى والعمرى كناية بل صريحا عند بعضهم ; لأنه يرادف الهبة لكنه ينحط عنها بإيهامه المحذور المشعر به لفظه بخلاف الإباحة ( بكذا ) لا يشترط ذكره بل تكفي نيته على ما فيه مما بينته في شرح الإرشاد , وإنما انعقد بها مع النية ( في الأصح ) مع احتمالها قياسا على نحو الإجارة والخلع وذكر الثمن أو نيته بتقدير الاطلاع عليها منه يغلب على الظن إرادة البيع فلا يكون المتأخر من العاقدين قابلا ما لا يدريه ولا ينعقد بها بيع أو شراء وكيل لزمه إشهاد عليه بقول موكله له بع بشرط أو على أن تشهد بخلاف بع , وأشهد ما لم تتوفر القرائن المفيدة لغلبة الظن وفارق النكاح بأنه يحتاط له أكثر والكتابة لا على مائع أو هواء كناية فينعقد بها مع النية ولو لحاضر فليقبل فورا عند علمه ويمتد خيارهما لانقضاء مجلس قبوله . ( قوله : والكتابة إلخ ) ومثلها خبر السلك المحدث في هذه الأزمنة فالعقد به كناية فيما يظهر .
3. حاشية البجيرامى على الخطيب ج 10 ص 146-147
وَعِبَارَةُ ع ش : أَمَّا إذَا فَهِمَهَا الْفَطِنُ دُونَ غَيْرِهِ سَاوَتْ الْكِنَايَةَ فَيَصِحُّ نِكَاحُهُ بِكُلٍّ مِنْهُمَا حَيْثُ تَعَذَّرَ تَوْكِيلُهُ ، وَلَيْسَ لَنَا نِكَاحٌ يَنْعَقِدُ بِالْكِنَايَةِ إلَّا بِالْكِتَابَةِ وَإِشَارَةِ الْأَخْرَسِ إذَا اخْتَصَّ بِفَهْمِهَا الْفَطِنُ ، وَمَفْهُومُهُ أَنَّهُ لَوْ أَمْكَنَهُ التَّوْكِيلُ بِالْكِتَابَةِ أَوْ الْإِشَارَةِ الَّتِي يَخْتَصُّ بِفَهْمِهَا الْفَطِنُ تَعَيَّنَ لِصِحَّةِ نِكَاحِهِ تَوْكِيلُهُ ؛ لِأَنَّ ذَلِكَ وَإِنْ كَانَ كِنَايَةً أَيْضًا فَهِيَ فِي التَّوْكِيلِ وَهُوَ يَنْعَقِدُ بِالْكِنَايَةِ ا هـ .
4. الفوائد المختارة لسالك طريق الأخرة المستفادة من كلام العلامة الحبيب زين بن إبراهم بن سميط جمع وتقديم : علي بن حسن باهارون ص 246
التلفون كناية في العقود كالبيع والسلم والإِحارة فيصح ذلك بواسطة التلفون, أما النكاح فلا يصح بالتلفون لأنه يشترط فيه لفظ صريح, والتلفون كناية, وأن ينظر الشاهد إلى العاقدين, وفقد ذلك إذا كان بالتلفون, أو ما هذا معناه
5. الفقه الإسلامي الجزء السابع صحـ 5174-5175
إن مجلس مجمع الفقه الإسلامي المنعقد في دورة مؤتمره السادس بجدة في المملكة العربية السعودية من 17-23 شعبان 1430 هـ الموافق 14-20 آذار (مارس) 1990 م بعد اطلاعه على البحوث الواردة إلى المجمع بخصوص موضوع إجراء العقود بآلات الاتصال الحديثة ونظرا إلى التطور الكبير الذي حصل في وسائل الاتصال وجريان العمل بها في إبرام العقود لسرعة إنجاز المعاملات المالية والتصرفات وباستحضار ما تعرض له الفقهاء بشأن إبرام العقود بالخطاب وبالكتابة وبالإشارة وبالرسول وما تقرر من أن التعاقد بين الحاضرين يشترط له اتحاد المجلس (عدا الوصية والإيصاء والوكالة) وتطابق الإيجاب والقبول وعدم صدور ما يدل على إعراض أحد العاقدين عن التعاقد والموالاة بين الإيجاب والقبول بحسب العرف قرر (1) إذا تم التعاقد بين غائبين لا يجمعهما مكان واحد ولا يراه أحدهما الأخر معاينة ولا يسمع كلامه وكانت وسيلة الاتصال بينهما الكتابة أو الرسالة أو السفارة (الرسول) وينطبق ذلك على البرق والتلكس والفاكس وشاشات الحاسب الآلي (الكومبيوتر) ففي هذه الحالة ينعقد العقد عند وصول الإيجاب الى الموجه اليه وقبوله.(2) إذا تم التعاقد بين طرفين في وقت واحد وهما في مكانين متباعدين وينطبق هذا على الهاتف واللاسلكي فإن التعاقد بينهما يعتبر تعاقدا بين حاضرين وتطبق على هذه الحالة الأحكام المقررة لدى الفقهاء المشار اليها في الديباجة (3) إذا أصدر العارض بهذه الوسائل إيجابا محدد المدة يكون ملزما بالبقاء علي إيجابه خلال تلك المدة وليس له الرجوع عنه (4) أن القواعد السابقة لا تشمل النكاح لاشتراط الإشهاد فيه ولا الصرف لاشتراط التقابض ولا السلم لاشتراط تعجيل رأس المال (5) ما يتعلق باحتمال التزييف أو التزوير أو الغلط يرجع فيه إلى القواعد العامة للإثبات
6. شرح الياقوت النفيس صحـ 356 (لمحمد بن أحمد بن عمر الشاطري)
“المبايعة بوسائل الإتصال وبالمكاتبة” وأما البيع والشراء بالمكاتبات والتوقيع عليهما وبواسطة وسائل الاتصال الحديثة كالتليفون والتلكس وغيرهما فإن هذه الأجهزة أصبح جريان التعامل بواسطتها يتم البيع والشراء والتعامل داخل كل الدول وقد أوضح الفقهاء الطرق المتعددة والمختلفة للتعبير عن إرادة كل من طرفي العقد بالقول الملفوظ والمكتوب وانعقاده بالإشارة والعبرة ففي العقود لمعانيها لا لصور الألفاظ – إلى أن قال – والكتابة مع النية والتوقيع عليها معتمدة ولا يعتمد ولا يقبل قول القائل إنني لم أتلفظ ولم أنو فهذا يعد من التلاعب بحقوق الناس والإساءة إلى الإسلام ! أنت كتبت بيدك وأمضيت على ما كتبت ثم تقول ما نويت ولم أتلفظ ؟. وعن البيع والشراء بواسطة التليفون والتلكس والبرقيات كل هذه الوسائل وأمثالها معتمدة اليوم وعليها العمل. والقرضاوي ذكر في كتابه فقه الزكاة كلاما جميلا حول العقود في باب زكاة الأوراق المالية نقلا عن الفقه على المذاهب الأربعة ونقلا عن الشافعية أن كل ما يتعارف عليه في العقود يعد صيغة ويعد كاللفظ وأحكام الشريعة تقتضي ذلك ورسول الله  يقول (يسروا ولا تعسروا)
7. شرح الياقوت النفيس صحـ 365 (لمحمد بن أحمد بن عمر الشاطري)
والطرق التجارية اليوم التي تتم بين التجار ومندبي الشركات هل هي سلم ؟ تجد التاجر يتفق مع مندوب الشركة على توريد سلعة معينة يتفقان عليها إما بالوصف أو بمشاهدة عينة (نموذج) منها لكن لايتم قبض القيمة في المجلس فعلى مذهب الشافعي لا يصح هذ العقد لكن هناك اقوالا في المذاهب الاخرى تحملهم ومنهم مالك يقول يجوز ان يتأخر قبضه يومين وثلاثة وأكثر مالم يكن ذلك شرطا وفي الروضة حكى قولا بالجواز
8. الحاوى الكبير الجزء الخامس صحـ 898
قال الماوردي : وهذا كما قال ولا يصح السلم إلا بعد تسليم جميع الثمن قبل الافتراق فإن افترقا قبل قبضه بطل السلم وقال مالك إن تقابضا بعد الافتراق بزمان قريب حكم السلم إلى مدة ثلاثة أيام صح السلم وإن لم يتقابضا حتى مضت الثلاث بطل وهذا خطأ لقوله ” من أسلف فليسلف في كيل معلوم ” فأمر بسلف المال فيه وذلك يقتضي التعجيل ولأن السلم مشتق من إسلام المال وهو تعجيله فلو جاز تأخيره عن المجلس لسلب معنى الاسم ولأن في السلم غررا فلو جاز فيه تأخير الثمن لازداد فيه الغرر وزيادة الغرر في العقد تبطله ولأن الثمن إذا تأخر مع تأخير المثمن صار دينا بدين وقد نهى النبي  عن بيع الدين بالدين فإذا ثبت أن تعجيل الثمن في السلم من شرط صحته تعجيل نصف الثمن وبقي النصف ثم افترقا فقد اختلف أصحابنا في هذا العقد على ثلاثة مذاهب أحدها وهو قول البصريين إن العقد يكون باطلا في الكل لأن من شرط صحته تسليم جميع ثمنه فإذا لم يسلم جميع الثمن عدم الشرط فبطل كله
9. الفقه الإسلامي الجزء الرابع صحـ2950
كيفية إبرام التعاقد بالهاتف واللاسلكي ونحوهما من وسائل الاتصال الحديثة : ليس المراد من اتحاد المجلس المطلوب في كل عقد كما بينا كون المتعاقدين في مكان واحد لأنه قد يكون مكان أحدهما غير مكان الآخر إذا وجد بينهما واسطة اتصال، كالتعاقد بالهاتف أو اللاسلكي أو بالمراسلة (الكتابة) وإنما المراد باتحاد المجلس: اتحاد الزمن أو الوقت الذي يكون المتعاقدان مشتغلين فيه بالتعاقد فمجلس العقد: هو الحال التي يكون فيها المتعاقدان مقبلين على التفاوض في العقد وعن هذا قال الفقهاء «إن المجلس يجمع المتفرقات» وعلى هذا يكون مجلس العقد في المكالمة الهاتفية أو اللاسلكية: هو زمن الاتصال ما دام الكلام في شأن العقد، فإن انتقل المتحدثان إلى حديث آخر انتهى المجلس.ومجلس التعاقد بإرسال رسول أو بتوجيه خطاب أو بالبرقية أو التلكس أو الفاكس ونحوها هو مجلس تبليغ الرسالة أو وصول الخطاب أو البرقية أو إشعار التلكس والفاكس لأن الرسول سفير ومعبر عن كلام المرسل، فكأنه حضر بنفسه وخوطب بالإيجاب فقبل في المجلس. فإن تأخر القبول إلى مجلس ثان لم ينعقد العقد وبه تبين أن مجلس التعاقد بين حاضرين: هو محل صدور الإيجاب ومجلس التعاقد بين غائبين:هو محل وصول الكتاب أو تبليغ الرسالة أو المحادثة الهاتفية.لكن للمرسل أو للكاتب أن يرجع عن إيجابه أمام شهود بشرط أن يكون قبل قبول الآخر ووصول الرسالة أو الخطاب ونحوه من الإبراق والتلكس والفاكس.ويرى جمهور المالكية أنه ليس للموجب الرجوع قبل أن يترك فرصة للقابل يقرر العرف مداها كما تقدم.هذا وإن بقية شروط الإيجاب والقبول عدا اتحاد المجلس لا بد من توافرها في وسائط الاتصال الحديثة.
10. الفقه الإسلامي الجزء الرابع صحـ 2951-2952
زمن إتمام العقد في التعاقد بين غائبين أجمع الفقهاء على أن العقد ينعقد بين الغائبين كما في آلات الاتصال الحديثة بمجرد إعلان القبول ولا يشترط العلم بالقبول بالنسبة للطرف الموجب الذي وجه الإيجاب فلو كان المتعاقدان يتحدثان بالهاتف أو بالاسلكي وقال أحدهما للآخر بعتك الدار أو السيارة الفلانية وقال الآخر قبلت انعقد العقد بمجرد إعلان القبول ولو لم يعلم الموجب بالقبول بأن انقطع الاتصال بينهما ولو وجهّ أحد العاقدين خطاباً أو برقية إلى آخر أو تلكساً أو فاكساً وفيها إيجاب ببيع شيء، أو بإبرام عقد زواج انعقد العقد بعد وصول البرقية أو الخطاب ونحوهما وإعلان الآخر قبوله، دون حاجة إلى علم الموجب أو سماعه بالقبول.لكن إبعاداً لكل لبس أو غموض وتمكيناً من إثبات العقد، وتأكيداً لإبرامه جرى العرف الحاضر في التلكس مثلاً ونحوه على إرسال تلكس العرض، ثم تلكس القبول، ثم تلكس البيع وساعد على ترسيخ هذا العرف ما تنص عليه بعض القوانين الوضعية كالقانون المدني المصري، فإنه نص على ما يلي:في التعاقد بين حاضرين تنص المادة على أن «التعبير عن الإرادة ينتج أثره في الوقت الذي يتصل فيه بعلم من وجه إليه، ويعتبر وصول التعبير قرينة على العلم به ما لم يقم الدليل على عكس ذلك» واشتراط السماع أو العلم بالقبول حتى بين الحاضرين أخذ به بعض فقهاء الحنفية مثل النسفي وابن كمال باشا.وفي التعاقد بين غائبين: تنص المادة على ما يلي: «يعتبر التعاقد ما بين الغائبين قد تم في المكان وفي الزمان اللذين يعلم فيهما الموجب بالقبول مالم يوجد اتفاق أو نص قانوني بغير ذلك ويفترض أن الموجب قد علم بالقبول في المكان والزمان اللذين وصل إليه فيهما هذا القبول» .وأرى الأخذ بضرورة العلم بالقبول بالنسبة للموجب في التعاقد بين غائبين بسبب تقدم وسائل الاتصال الحديثة وتعقد المعاملات وتحقيقاً لاستقرار التعامل ومنعاً لإيقاع الموجب في القلق وتمكيناً من إثبات العقد وإلزام القابل فإن جهل الموجب بالقبول يوقعه في حرج شديد وهذا رأي الأستاذ الدكتور عبد الرزاق السنهوري
11. الفقه الإسلامي الجزء السابع صحـ 70-71
أولا: أراء الفقهاء في اشتراط الشهادة اتفقت المذاهب الأربعة على أن الشهادة شرط في صحة الزواج فلا يصح بلا شهادة اثنين غير الولي لقوله  فيما روته عائشة “لا نكاح إلا بولي وشاهدي عدل” وروى الدارقطني حديثا عن عائشة أيضا “لا بد في النكاح من أربعة الولي والزوج وشاهدين” وروى الترمذي عن ابن عباس من قوله  “البغايا التي ينكحن أنفسهن بغير بينة” ولأن في الشهادة حفاظا على حقوق الزوجة والولد لئلا يجحده أبوه فيضيع نسبه وفيها درء التهمة عن الزوجين وبيان حطورة الزواج وأهميته.
12. سنن الدارقطني الجزء الثالث صحـ 224
حدثنا محمد بن مخلد نا أبو وائلة المروزي عبد الرحمن بن الحسين من ولد بشر بن المحتفز نا الزبير بن بكار نا خالد بن الوضاح عن أبي الخصيب عن هشام عن عروة عن أبيه عن عائشة قالت قال رسول الله  لا بد في النكاح من أربعة الولي والزوج والشاهدين أبو الخصيب مجهول واسمه نافع بن ميسرة
13. التلخيص الحبير الجزء الثالث صحـ 114
حديث “لا نكاح إلا بأربعة : خاطب وولي وشاهدين” روي مرفوعا وموقوفا البيهقي من حديث أبي هريرة مرفوعا وفي إسناده المغيرة بن موسى البصري قال البخاري إنه منكر الحديث ورواه الدارقطني من حديث عائشة بلفظ : “لا بد في النكاح من أربعة : الولي والزوج والشاهدين” وفي إسناده أبو الخصيب نافع بن ميسرة مجهول وأما الموقوف فرواه البيهقي في الخلافيات عن ابن عباس وصححه وهو عند ابن أبي شيبة نا معاوية بن هشام عن سفيان عن أبي يحيى عن الحكم بن مثنى عن ابن عباس قال : “أدنى ما يكون في النكاح أربعة : الذي يزوج والذي يتزوج وشاهدان” قوله : روي أنه صلى الله عليه وسلم قال لعلي : “لا تؤخر أربعا فذكر منها : تزويج البكر إذا وجدت لها كفؤا” تقدم لكن بلفظ : “ثلاثا” فينظر في الرابعة فالظاهر أنها سبق قلم
14. مصنف ابن أبي شيبة الجزء الثالث صحـ 456
دثنا وكيع أو غيره عن سفيان عن منصور عن إبراهيم قال “أدنى ما يكون في النكاح أربعة الذي يتزوج والذي يزوج وشاهدين”
15. مغني المحتاج الجزء الثالث صحـ 186
ثم شرع في الركن الثالث فقال (ولا يصح) النكاح (إلا بحضرة شاهدين) لخبر ابن حبان في صحيحه عن عائشة رضي الله تعالى عنها “لا نكاح إلا بولي وشاهدي عدل وما كان من نكاح على غير ذلك فهو باطل فإن تشاحوا فالسلطان ولي من لا ولي له” قال ولا يصح في ذكر الشاهدين غيره والمعنى في اعتبارهما الاحتياط للأبضاع وصيانة الأنكحة عن الجحود تنبيه إنما عبر بالحضور ليفهم عدم الفرق بين حضورهما قصدا أو اتفاقا أو حضرا وسمعا العقد صح وإن لم يسمعا الصداق ويسن إحضار جمع زيادة على الشاهدين من أهل الخير والدين قال الرافعي ذكر في الوسيط أن حضور الشهود شرط لكن تساهل في تسميته ركنا وبالجملة حضورهم معتبر في الأنكحة ولذا عبر المصنف بحضور
16. الإقناع الجزء الثاني صحـ 124
ومما تركه من شروط الشاهدين السمع والبصر والضبط (قوله والضبط) أي لألفاظ ولي الزوجة والزوج فلا يكفي سماع ألفاظها في ظلمة لأن الأصوات تشتبه.
17. شرح الياقوت النفيس صحـ 894 (لمحمد بن أحمد بن عمر الشاطري)
ذكر العلامة ابن حجر في التحفة أن في مقدمة المنهاج ما يؤخذ منه جواز النقل من الكتب المعتمدة بالإجماع وإذا تأكد الشخص من توقيعه أو توقيع من يعرفه وتذكر الموضوع جاز له أن يشهد. وفي المجموع (أي مجموع الحبيب طه بن عمر السقاف) ذكر أن الشيخ أحمد مؤذن قال فيما لم تشتبه الكتب في الوثائق يؤخذ به. وعبد الله سراج مؤذن لما عمى في أخر حياته إذا أخبره ابنه بأن التوقيع على هذه الوثيقة أو تلك هو خطك يشهد على قول ابنه وتأكده من صحة توقيعه. وفي بغية المسترشدين مسألة عن بلفقيه والكردي ليس للشاهد تحمل الشهادة بالخط وإن اعترف به المشهود عليه حتى يقرأ عليه الكتاب ويقول أنا عالم بما فيه ولا يكفي هذا خطي وما فيه وصيتي مثلا، زاد الكردي وقال الماوردي يكفي عليه الإشهاد مبهما وفي الأشخر ولنا وجه أنه يجوز للشاهد إذا رأى خطه بشيء أن يعتمده إذا وثق به ولم تدخل ريبة وهو مذهب الحنابلة قالوا وإن لم يتذكر الواقعة قال الماوردي ولا بأس بترجيحه إذا كان الخط محفوظا عنده ومثله خط غيره إذ المدار على كونه ظنا مؤكدا. وما حكم الصورة للسند هل تعتمد كالأصل ؟ قالوا إذا شهد شهود على أن هذه الصورة طبق للأصل كأن صادق عليه قاض أو حاكم بعد مطابقتها للأصل تقبل أما بغير ذلك فلا تقبل الصورة لأنها عرضة للتزوير والتغيير والتشديد للاحتياط في هذه الحقوق لازم كما في شروط الشاهد.
18. حاشية البجيرمي على الخطيب للشيخ سليمان بن محمد البجيرمى الجزء الثالث صحـ 398
ومما تركه من الأركان الصيغة وشرط فيها ما شرط في صيغة البيع وقد مر بيانه ومنه عدم التعليق والتأقيت ولفظ ما يشتق من تزويج أو إنكاح ولو بعجمية يفهم معناها العاقدان والشاهدان وإن أحسن العاقدان العربية اعتبارا بالمعنى فلا يصح بغير ذلك كلفظ بيع وتمليك وهبة لخبر مسلم “اتقوا الله في النساء فإنكم أخذتموهن بأمانة الله واستحللتم فروجهن بكلمة الله” وصح النكاح بتقديم قبول وبزوجني من قبل الزوج وبتزوجتها من قبل الولي مع قول الآخر عقبه زوجتك في الأول أو تزوجتها في الثاني لوجود الاستدعاء الجازم الدال على الرضا لا بكناية في الصيغة كأحللتك بنتي إذ لا بد في الكناية من النية والشهود ركن في النكاح كما مر ولا اطلاع لهم على النية . أما الكناية في المعقود عليه كما لو قال زوجتك بنتي فقبل ونويا معينة فيصح النكاح بها .
19. أسنى المطالب الجزء الرابع صحـ 365
وقد قسموا المشهود به ثلاثة أقسام أحدها ما يكفي فيه السماع ولا يحتاج إلى الإبصار ومحل بيانه الطرف الثاني ثانيهما ما يكفي فيه الإبصار ( فقط وهو الأفعال ) وما في معناها ( كالزنا وشرب الخمر والغصب والإتلاف والولادة والرضاع والاصطياد والإحياء و ) كون ( اليد على المال فيشترط فيها الرؤية ) المتعلقة بها وبفاعلها ( ولا يكفي ) فيها ( السماع ) من الغير لكنه معترض في كون اليد على المال إذ يكفي فيه الاستفاضة كما سيأتي وقد نقل الأصل ثم الاكتفاء بها وأبدى ما جزم به هنا بحثا قال الزركشي والاكتفاء بها هو الصواب فقد نقله الجوري عن النص وقال إنه متفق عليه وإن اختلف في ثبوت الملك بها ( ويشهد بها الأصم ) لإبصاره. ( الثاني ) ظاهره أنه الطرف الثاني وليس مرادا فإنه مذكور بعد وإنما هذا ثالث الأقسام التي ذكرتها وهي مذكورة في الأصل على الوجه المذكور وقد حذف هو بعضها فحصل به خلل في تعبيره الذي لزم منه ذلك مع ذكر فقط في غير محلها كما عرفت فكان حقه ذكر الأقسام كما ذكرها الأصل وبالجملة ثالثها ( ما يحتاج إلى السمع والبصر ) معا ( كالنكاح والطلاق والبيع وسائر الأقوال ) كالعقود والفسوخ والأقارير ( فلا بد ) فيها ( من سماع ومشاهدة ولا تقبل فيها شهادة الأصم ) الذي لا يسمع شيئا ( و ) لا شهادة ( الأعمى ) اعتمادا على الصوت لأن الأصوات تتشابه ويتطرق إليها التلبيس مع أنه لا ضرورة لشهادته ( للاستغناء عنه بالبصير
20. حاشية الجمل شرح المنهج الجزء الرابع ص : 159
(وليقل وكيل ولي) لزوج (زوجتك بنت فلان) فيقبل (و) ليقل (ولي لوكيل زوج زوجت بنتي فلانا فيقول) وكيله (قبلت نكاحها له) فإن ترك لفظة له لم يصح النكاح وإن نوى موكله لأن الشهود لا اطلاع لهم على النية ومحل الاكتفاء بما ذكر في الأولى إذا علم الشهود والزوج الوكالة وفي الثانية إذا علمها الشهود والولي وإلا فيحتاج الوكيل إلى التصريح فيهما بها (قوله وليقل وكيل ولي) ولو كانا وكيلين قال وكيل الولي زوجت بنت فلان من فلان وقال وكيل الزوج ما ذكر اهـ شرح م ر (قوله فيقول قبلت نكاحها له) المراد به هنا الإنكاح وهو التزويج لأنه هو الذي يقبله الزوج لأن النكاح المركب من الإيجاب والقبول يستحيل قبوله كما تقدم عن شرح م ر (قوله إذا علم الشهود) أي ولو بإخبار الوكيل في هذه والتي بعدها انتهى شيخنا (قوله إذا علم الشهود والزوج الوكالة) أي ولو بإخبار الوكيل كما يعلم من كلامه وإنما لم يكتف بإخبار الرقيق أن سيده أذن له في التجارة لأنه متهم بإثبات الولاية لنفسه لا يقال هذا بعينه جار في التوكيل لأنا نقول الوكيل لم تثبت وكالته بقوله بل هي ثابتة بغير قوله بخلاف الرقيق اهـ ح ل ومثله في شرح م ر وكتب عليه الرشيدي قوله لأن الوكيل لم تثبت وكالته بقوله إلخ أي لأنه لم يقع منه إلا العقد المذكور ومضمونه ما ذكر ولم يقع منه أنه قال قبل ذلك أنا وكيل فلان كما قال الرقيق قد أذن لي سيدي (قوله وإلا فيحتاج الوكيل إلخ) أي لجواز المباشرة وإلا فيصح العقد مع الجهل بالوكالة ويحرم وقوله فيهما أي الصورتين اهـ س ل وعبارة حج (تنبيه) ظاهر كلامهم أن التصريح بالوكالة فيما ذكر شرط لصحة العقد وفيه نظر واضح لقولهم العبرة في العقود حتى في النكاح بما في نفس الأمر فالذي يتجه أنه شرط لحل التصرف لا غير اهـ
21. مغنى المحتاج ج 2 ص 294
(ويصحّ) التوكيل (في طرفي بيع وهبة وسلم ورهن ونكاح وطلاق) منجز، (وسائر العقود)،
7. MENGAKHIRKAN PENGUBURAN JENAZAH/MAYIT
Pengurusan jenazah hukumnya Fardlu Kifayah, dan anjuran Rasulullah SAW dalam hal ini adalah disegerakan. Namun kadangkala pada prakteknya muncul beberapa masalah berkenaan dengan kepentingan studi, penyelidikan hukum atau adat. Seperti penyelidikan terhadap pembunuhan, pelatihan medis untuk operasi bedah dan di beberapa daerah kota Bandung dengan mengakhirkan pemandian jenazah dikarenakan takut munculnya hadas dan najis berkali-kali. Program kedokteran sedang berencana melakukan pengawetan jenazah untuk kepentingan studi, di mana pihak calon mayit telah berwasiat dan disetujui oleh keluarganya untuk menjadi bahan latihan tenaga medis. Kemudian setelah meninggal dunia jenazahnya tersebut diawetkan dalam batas waktu tertentu untuk bahan latihan para calon dokter. Setelah digunakan untuk latihan, kemudian mayit tersebut dirapikan kembali dan dilakukan prosesi penguburan jenazah sebagaimana mestinya menurut ajaran Islam. Dengan demikian, otomatis hal ini menimbulkan masalah tertundanya penguburan mayit, baik karena otopsi, pengawetan mayit atau karena mengikuti adat setempat.
Pertanyaan:
a. Bagaimanakah hukum pengakhiran pemakaman mayit, baik karena tujuan otopsi, studi dan mensucikan mayit?
b. Bolehkah membedah jenazah setelah lama diawetkan untuk kepentingan studi?
c. Berapa lama batas mengakhirkan penguburan mayit?
Jawaban:
a. Penundaan pemakaman mayit karena diotopsi diperbolehkan, sebatas ada sebab-sebab yang membolehkan dilakukan otopsi pada mayit. Sebab-sebab itu :
1. Ada kecurigaan dalam kasus pembunuhan.
2. Bertujuan untuk mendapat kesimpulan yang valid terkait dengan pidana pembunuhan.
3. Bertujuan untuk kepentingan bukti hukum diperadilan, ketika bukti yang lain lemah.
4. Mendapat persetujuan ahli waris.
5. Otopsi dilakukan dokter yang ahli/professional.
6. Mendapat izin dari qadhi syar’i.
7. Mayit sudah nyata-nyata telah mati.
b. Membedah jenazah setelah lama diawetkan untuk kepentingan studi hukumnya adalah haram kecuali bagi jenazah kafir atau murtad.
c. Sampai terpenuhinya kepentingan-kepentingan di atas (sebab-sebab pada jawaban sub a) atau tidak sampai terjadi taghayyur pada mayit.
Referensi:
1. الفقه الإسلامى الجزء الثالث ص: 521-522 دار الفكر
وأجاز الشافعية شق بطن الميتة لإخراج ولدها وشق بطن الميت لإخراج مال منه كما أجاز الحنفية كالشافعية شق بطن الميت فى حال ابتلاعه مال غيره إذا لم تكن له تركة يدفع منها ولم يضمن عنه أحد وأجاز المالكية أيضا شق بطن الميت إذا ابتلع قبل موته مالا له أو لغيره إذا كان كثيرا هو قدر نصاب الزكاة فى حالة ابتلاعه لخوف عليه أو لعذر أما إذا ابتلعه بقصد حرمان الوارث مثلا فيشق بطنه ولو قل وبناء على هذه اللآراء المبيحة: يجوز التشريح عند الضرورة أو الحاجة بقصد التعليم لأغراض طبية أو لمعرفة سبب الوفاة وإثبات الجناية على المتهم بالقتل ونحو ذلك لأغراض جنائية إذا توقف عليها الوصول فى أمر الجناية للأدلة الدالة على وجوب العدل فى الأحكام حتى لا يظلم بريئ ولا يفلت من العقاب مجرم أثيم كذلك يجوز تشريح جثث الحيوان للتعليم لأن المصلحة فى التعليم تتجاوز إحساسها بالألم وعلى كل حال ينبغى عدم التوسع فى التشريح لمعرفة وظائف الأعضاء وتحقيق الجناية والإقتصار على قدر الضرورة أو الحاجة وتوفير حرمة الإنسان الميت وتكريمه بمواراته وستره وجمع أجزائه وتكفينه وإعادة الجثمان لحالته بالحياطة ونهوها بمجرد الانتهاء من تحقيق الغاية المقصودة كما يجوز نقل بعض أعضاء الإنسان لأخر كالقلب والعين إذا تأكد الطبيب المسلم الثقة العدل موت المنقول عنه لأن الحي أفضل من الميت وتوفير البصر أول الحياة لإنسان نعمة عظمى مطلوبة شرعا
2. كاشفة السجا ص 96
ولا يجب تكفين الحربى والمرتد والزندق وهو الذى لا يتمسك بشريعة ويقول بدوام الدهر، وقيل هو الذى لا يؤمن بالأخرة ولا بوحدانيته الخالق، ولا يجب دفنهم بل يجوز اغراء الكلاب عليهم لكن الأولى مواراتهم لئلا يتأذى الناس برائحتهم بل تجب إذا تحقق الأذى منهم.
3. فتوى يسألونك ص 258-259
يجوز وفى هذه المسألة تعارض الاسراع فى الدفن مع التشريح لمعرفة سبب الوفاة وفيه تأخير الدفن .
4. حاشية البجيرمى ج 2 ص 268
قوله (ولو خرج بعد الغسل نجس وجب ازالته) اى ان كان قبل الصلاة والا فتندب لانه آيل الى النفجار وعند م ر وجوبه بعد الصلاة ايضا ولم يرضعه شيخنا ز ى اهـ ق ل . ولو لم يمكن قطع الخارج من الميت بغسله صح غسله وصح الصلاة عليه لان غايته انه كالحى السلس وهو تصح صلاته وكذا الصلاة عليه م ر سم على المنهج وقوله ” كالحى السلس ” قضية التشبيه بالسلس وجوب حشو محل الدم بنحو قطنة وعسبة عقب الغسل والمبادرة بالصلاة عليه بعده حتى ولو اخر لا لمصلحة الصلاة وجبت اعادة ما ذكر وينبغى ان من المصلحة كثرة المصلين كما فى تأخير السلس لاجابة المؤذن وانتظار الجماعة اهـ عش على م ر. قوله (الا قدر الحاجة) بان يريد معرفة المغسول من غيره اهـ مرحومى.
5. الفقه الإسلامى ج 3 ص 522
وعلى كل حال ينبغى عدم توسع فى التشريح لمعرفة وظائف الاعضاء وتحقيق الجنايات والاقتصار على قدر الضرورة او الحاجة وتوفير حرمة الانسان الميت وتكريمه بمواراته وستره وجمع اجزاءه وتكفينه واعادة جثمان لحالته بالحياطة ونحوها بمجرد الانتهاء من تحقيق الغاية المقصودة.
6. فقه النوازل ج 2 ص 46-47
وهذا الجواز عيد من قال به فى ضوء الشروط الآتية
– ان يكون فى الجناية متهم
– ان يكون علم التشريح لكشف الجريمة بلغ الى درجة تفيد نتيج الدليل كشأن اكتشاف تزوير التوقيعات والخطوط
– قيام الضرورة للتشريح بان تكون ادلة الجناية ضعيفة لا تقوى على الحكم بتقدير القاضى
– ان يمكون حق الوارث قائما لم يسقطه
– ان يكون التشريح بواسطة طبيب ماهر
– اذن القاضى الشرعى
– التأكيد من موت من يراد تشريحه لكشف جريمة الموت المعتبر شرعا
7. بغية المسترشدين ص 92
)مسألة: ي): تجب إزالة النجاسة الغير المعفوّ عنها عن الميت، سواء الأجنبية والخارجة منه، قبل إدراجه في الكفن اتفاقاً ولو من غير السبيلين، وكذا بعده في الأصح كغسل الكفن الملوث بها، ولا تصح الصلاة عليه حينئذ مع وجود الماء المزيل لها، وقال البغوي: لا تجب الإزالة بعد الإدراج مطلقاً، وإن تضمخ الكفن اهـ. قلت: ورجحه في الإمداد، وقال باعشن: ولو لم يمكن قطع الخارج من الميت صح غسله والصلاة عليه، لكن يجب فيه الحشو والعصب على محل النجاسة والمبادرة بالصلاة عليه كالسلس اهـ. وفي التحفة: وبه يعلم وجوب غسل ما يظهر من فرج الثيب عند جلوسها على قدميها نظير ما مر في الحي اهـ

8. BATAS USIA MINIM PRIA DAN WANITA UNTUK MENIKAH
Terjadi di beberapa daerah di Indonesia, anak lelaki kecil yang masih berumur sepuluh tahun dan masih duduk di bangku kelas empat SD, dikawinkan dengan anak perempuan yang masih kecil pula secara agama(syar’i), tetapi tidak didaftarkan ke kantor KUA. Perkawinan itu dilakukan untuk menggantung (mengikat) agar kelak dewasa tidak berjodoh dengan orang lain. Hal ini disebut dengan kawin gantung. Perkawianan itu diselenggarakan secara sah dan mengadakan resepsi (walimah). Kedua pengantin kecil didandani sebagaimana tradisi penganten dalam walimah.
Pelaksanaan akad nikah dalam kawin gantung itu, ada yang secara langsung dengan ijab dan qabul yang diucapkan penganten pria kecil didampingi penganten perempuan kecil, adapula yang ijab dan qabulnya diwakilkan kepada pria dewasa. Setelah selesai akad nikah, kedua pengantin dilarang berkumpul hingga menginjak usia dewasa. Seperti anak-anak lainnya, mereka juga kembali masuk sekolah seperti sebelumnya. Setelah keduanya dewasa dan memiliki kesiapan berumah tangga maka mereka dinikahkan kembali(tajdidunnikah) dengan didaftarkan ke kantor urusan agama(KUA). Padahal dalam UU perkawinan dan UU perlindungan anak, anak di bawah umur enam belas tahun tidak boleh dikawinkan. Dan pelanggaran terhadap UU itu dikenai sanksi pidana.
Pertanyaan:
a. Bagaimana hukumnya melakukan kawin gantung?
b. Berapa batas usia pernikahan baik bagi pria atau wanita?
c. Apakah kawin gantung memiliki akibat hukum sebagaimana nikah pada umumnya, seperti kewajiban nafkah, kewajiban bagi istri taat kepada suami, halalnya bersetubuh, hak waris jika salah satunya meninggal, dan lain sebagainya?
d. Apa kewajiban kita jika pandangan fiqh islam berbeda dengan UU, seperti batas usia perkawinan?
e. Bagaimana hukumnya melakukan pernikahan yang diulang (tajdidi an-nikah)?
Jawaban:
a. Diperbolehkan, apabila ada mashlahat.
b. Terjadi perbedaan ulama, ada yang tidak membatasi umur dan sebagian ulama membatasi dengan usia baligh, sebagaimana Ibn Syabramah dll.
c. Benar, hanya dalam prakteknya wali yang harus menangani.
d. Mencoba mencari solusi terbaik dan paling mashlahat.
e. Khilaf menurut Imam Al-Ardalbily hukum nikah kedua adalah sah karena dalam akad kedua terjadi إقرار بالفرقة. Namun menurut Imam Ibn Hajjar nikah kedua hanya dikatakan sebatas akad sandiwara (صورة عقد). Sedangkan konskwensinya tidak merusak akad yang pertama menurut Qaul Shahih.
Referensi:
 Kawin Gantung Dan Usia Pernikahan
1. الفقه الإسلامي الجزء التاسع صحـ 171
المبحث الأول أهلية الزوجين: يرى ابن شبرمة وأبو بكر الأصم وعثمان البتي رحمهم الله أنه لا يزوج الصغير والصغيرة حتى يبلغا لقوله تعالى:(حتى إذا بلغوا النكاح) (النساء:6/) فلو جاز التزويج قبل البلوغ لم يكن لهذا فائدة ولأنه لا حاجة بهما إلى النكاح ورأى ابن حزم أنه يجوز تزويج الصغيرة عملاً بالآثار المروية في ذلك. أما تزويج الصغير فباطل حتى يبلغ، وإذا وقع فهو مفسوخ (1) ولم يشترط جمهور الفقهاء لانعقاد الزواج: البلوغ والعقل وقالوا بصحة زواج الصغير والمجنون.
الصغر: أما الصغر فقال الجمهور منهم أئمة المذاهب الأربعة بل ادعى ابن المنذر الإجماع على جواز تزويج الصغيرة من كفء واستدلوا عليه بما يأتي (2) :
1 – بيان عدة الصغيرة ـ وهي ثلاثة أشهر ـ في قوله تعالى: (واللائي يئسن من المحيض من نسائكم إن ارتبتم، فعدتهن ثلاثة أشهر واللائي لم يحضن) (الطلاق:4/65) فإنه تعالى حدد عدة الصغيرة التي لم تحض بثلاثة أشهر كاليائسة، ولا تكون العدة إلا بعد زواج وفراق، فدل النص على أنها تزوج وتطلق ولا إذن لها.
2 – الأمر بنكاح الإناث في قوله تعالى: (وأنكحوا الأيامى منكم) (النور:32/24) والأيم: الأنثى التي لا زوج لها، صغيرة كانت أو كبيرة .
3 – زواج النبي بعائشة وهي صغيرة فإنها قالت: «تزوجني النبي وأنا ابنة ستٍ وبنى بي وأنا ابنة تسع» (1) وقد زوجها أبوها أبو بكر رضي الله عنهما. وزوج النبي صلّى الله عليه وسلم أيضاً ابنة عمه حمزة من ابن أبي سلمة وهما صغيران.
4 – آثار عن الصحابة: زوَّج (أي عقد) علي ابنته أم كلثوم وهي صغيرة من عروة بن الزبير وزوج عروة بن الزبير بنت أخيه من ابن أخيه وهما صغيران ووهب رجل بنته الصغيرة لعبد الله بن الحسن بن علي فأجاز ذلك علي رضي الله عنهما وزوجت امرأة بنتاً لها صغيرة لابن المسيب بن نخبة، فأجاز ذلك زوجها عبد الله ابن مسعود رضي الله عنه.
5 – قد تكون هناك مصلحة بتزويج الصغار، ويجد الأبُ الكفءَ، فلا يفوت إلى وقت البلوغ وهناك رواية: معقولة: وهي بنت ثلاث عشرة.
2. الفقه الإسلامي الجزء التاسع صحـ 174
وكذلك اشترط الشافعية في تزويج الصغير وجود المصلحة وفي تزويج الأب الصغيرة أو الكبيرة بغير إذنها شروطاً سبعة هي: (الأول) ألا يكون بينه وبينها عداوة ظاهرة (الثاني) أن يزوجها من كفء (الثالث) أن يزوجها بمهر مثلها (الرابع) أن يكون من نقد البلد (الخامس) ألا يكون الزوج معسراً بالمهر (السادس) ألا يزوجها بمن تتضرر بمعاشرته كأعمى وشيخ هرم (السابع) ألا يكون قد وجب عليها الحج فإن الزوج قد يمنعها لكون الحج على التراخي ولها غرض في تعجيل براءتها، ويجوز أن يزوج الصغير أكثر من واحدة.
3. الفقه الإسلامي الجزء التاسع صحـ 6688
موقف القانون السوري من زواج الصغير والمجنون أخذ القانون السوري بما يخالف رأي الجمهور في زواج الصغار والمجانين بالاعتماد على مبدأ الاستصلاح فأخذ برأي ابن شبرمة ومن وافقه في عدم صحة زواج الصغار مراعاة لأوضاع المجتمع وتقديراً لمخاطر مسؤوليات الزواج. ولم يصحح القانون زواج المجنون أو المعتوه مطلقاً إلا إذا ثبت طبياً أن زواجه يفيد في شفائه فللقاضي الإذن بالزواج. وهذا ما نصت عليه المادة (15): 1- يشترط في أهلية الزواج العقل والبلوغ.2- للقاضي الإذن بزواج المجنون والمعتوه إذا ثبت بتقرير هيئة من أطباء الأمراض العقلية أن زواجه يفيد في شفائه. سن البلوغ: كذلك أخذ القانون السوري بما يخالف رأي جمهور الفقهاء في تحديد سن البلوغ ففي الأحوال المدنية أو الشؤون المالية نص القانون المدني (م 2/46) على أهلية الشخص الطبيعي وهي بلوغ سن الثامنة عشرة للذكر والأنثى على السواء عملاً بمبدأ الاستصلاح. ونص المادة هو
1- كل شخص بلغ سن الرشد متمتعاً بقواه العقلية ولم يحجر عليه يكون كامل الأهلية لمباشرة حقوقه المدنية.
2- وسن الرشد: هي ثماني عشرة سنة ميلادية كاملة. أما في الأحوال الشخصية أو الزواج: فقد نص قانون الأحوال الشخصية على أن أهلية الفتى ثمانية عشر عاماً والفتاة سبعة عشر عاماً. وذلك في المادة (16) وهي:تكمل أهلية الزوج في الفتى بتمام الثامنة عشرة وفي الفتاة بتمام السابعة عشرة من العمر.لكن أجاز هذا القانون أيضاً للقاضي: أن يأذن بزواج الفتى بعد إكماله سن الخامسة عشرة والفتاة بعد إكمالها سن الثالثة عشرة إذا طلبا الزواج وادعيا البلوغ وتبين له صدقهما في ادعاء البلوغ. وهذا مراعاة لمصلحة الشباب في التبكير بالزواج صوناً لهم عن الانحراف.ونص القانون (م 18) ما يأتي:1- إذا ادعى المراهق البلوغ بعد إكماله الخامسة عشرة أو المراهقة بعد إكمالها الثالثة عشرة وطلبا الزواج يأذن به القاضي إذا تبين له صدق دعواهما واحتمال جسميهما.2- إذا كان الولي هو الأب أو الجد اشترطت موافقته.أما رأي فقهائنا في سن الزواج: فإنهم اتفقوا على عدم انعقاد زواج الصغير غير المميز أما الصبي المميز فينعقد زواجه موقوفاً عند الحنفية على إجازة وليه ويبطل زواجه كسائر عقوده عند الجمهور وإنما يزوجه وليه فإذا بلغ خمسة عشر عاماً تزوج بنفسه وعند أبي حنيفة إذا بلغ سن الثامنة عشرة.
4. نيل الأوطار الجزء السادس صحـ 144
وفي الحديث أيضا دليل على أنه يجوز للأب أن يزوج ابنته قبل البلوغ قال المهلب أجمعوا أنه يجوز للأب تزويج ابنته الصغيرة البكر ولو كانت لا يوطأ مثلها إلا أن الطحاوي حكى عن ابن شبرمة منعه فيمن لا توطأ وحكى ابن حزم عن ابن شبرمة مطلقا أن الأب لا يزوج ابنته الصغيرة حتى تبلغ وتأذن وزعم أن تزوج النبي صلى الله عليه وسلم عائشة وهي بنت ست سنين كان من خصائصه ويقابله تجويز الحسن والنخعي للأب أن يجبر ابنته كبيرة كانت أو صغيرة بكرا كانت أو ثيبا وفي الحديث أيضا دليل على أنه يجوز تزويج الصغيرة بالكبير وقد بوب لذلك البخاري وذكر حديث عائشة وحكي في الفتح الإجماع على جواز ذلك قال ولو كانت في المهد لكن لا يمكن منها حتى تصلح للوطء
5. المغني شرح الكبير الجزء السابع صحـ 199-200
فصل وإمكان الوطء في الصغيرة معتبر بحالها واحتمالها لذلك قاله القاضي وذكر أنهن يختلفن فقد تكون صغيرة السن تصلح وكبيرة لا تصلح وحده أحمد بتسع سنين فقال في رواية أبي الحارث في الصغيرة يطلبها زوجها فإن أتى عليها تسع سنين دفعت إليه ليس لهم أن يحبسوها بعد التسع وذهب في ذلك إلى أن النبي  بنى بعائشة وهي ابنة تسع قال القاضي وهذا عندي ليس على طريق التحديد وإنما ذكره لأن الغالب أن ابنة تسع يتمكن من الاستمتاع بها فمتى كانت لا تصلح للوطء لم يجب على أهلها تسليمها إليه وإن ذكر أنه يحضنها ويربيها وله من يخدمها لأنه لا يملك الاستمتاع بها وليست له بمحل ولا يؤمن شره نفسه إلى مواقعتها فيفضها أو يقتلها وإن طلب أهلها دفعها إليه فامتنع فله ذلك ولا تلزمه نفقتها لأنه لا يمكن من استيفاء حقه منها
6. شرح النووي على مسلم جـ 9 صـ 207
باب جواز تزويج الأب البكر الصغيرة فيه حديث عائشة رضي الله تعالى عنها قالت “تزوجني رسول الله  لست سنين وبنى بي وأنا بنت تسع سنين” وفي رواية “تزوجها وهي بنت سبع سنين” هذا صريح في جواز تزويج الأب الصغيرة بغير إذنها لأنه لا إذن لها والجد كالأب عندنا وقد سبق في الباب الماضي بسط الاختلاف في اشتراط الولي وأجمع المسلمون على جواز تزويجه بنته البكر الصغيرة لهذا الحديث وإذا بلغت فلا خيار لها في فسخه عند مالك والشافعي وسائر فقهاء الحجاز وقال أهل العراق لها الخيار إذا بلغت -إلى أن قال- واعلم أن الشافعي وأصحابه قالوا ويستحب ألا يزوج الأب والجد البكر حتى تبلغ ويستأذنها لئلا يوقعها في أسر الزوج وهي كارهة وهذا الذي قالوه لا يخالف حديث عائشة لأن مرادهم أنه لا يزوجها قبل البلوغ إذا لم تكن مصلحة ظاهرة يخاف فوتها بالتأخير كحديث عائشة فيستحب تحصيل ذلك الزوج لأن الأب مأمور بمصلحة ولده فلا يفوتها والله أعلم وأما وقت زفاف الصغيرة المزوجة والدخول بها فإن اتفق الزوج والولي على شيء لا ضرر فيه على الصغيرة عمل به وإن اختلفا فقال أحمد وأبو عبيد تجبر على ذلك بنت تسع سنين دون غيرها وقال مالك والشافعي وأبو حنيفة حد ذلك أن تطيق الجماع ويختلف ذلك باختلافهن ولا يضبط بسن وهذا هو الصحيح وليس في حديث عائشة تحديد ولا المنع من ذلك فيمن أطاقته قبل تسع ولا الإذن فيه لمن لم تطقه وقد بلغت تسعا قال الداودي وكانت قد شبت شبابا حسنا رضي الله عنها .
7. الموسوعة الفقهية الجزء الثلاثون صحـ 122-123
إذا استوفى عقد النكاح شروطه ووقع صحيحا فإنه يجب على المرأة تسليم نفسها إلى الزوج وتمكينه من الاستمتاع بها لأنه بالعقد يستحق الزوج تسليم العوض وهو الاستمتاع بها كما تستحق المرأة العوض وهو المهر وللمرأة إن طلبها الزوج أن تسأل الإنظار مدة جرت العادة أن تصلح أمرها فيها كاليومين والثلاثة لأن ذلك يسير جرت العادة بمثله قال الخرشي الزوجة تمهل زمنا بقدر ما يتجهز فيه مثلها بحسب العادة وهذا يختلف باختلاف الناس من غنى وفقر ويمنع الزوج من الدخول قبل مضي ذلك الزمن المقدر بالعادة وقال الشافعية لو استمهلت لتنظيف ونحوه أمهلت ما يراه قاض كيوم أو يومين ولا يجاوز ثلاثة أيام وهذا الإمهال واجب وقيل مستحب وصرح الحنابلة بأنها لا تمهل لعمل جهاز قال البهوتي وفي الغنية إن استمهلت هي أو أهلها استحب له إجابتهم (موانع التسليم) يجوز للمرأة أن تمتنع عن تسليم نفسها في الحالات الآتية –إلى أن قال- الصغر ذهب الفقهاء إلى أن من موانع التسليم الصغر فلا تسلم صغيرة لا تحتمل الوطء إلى زوجها حتى تكبر ويزول هذا المانع لأنه قد يحمله فرط الشهوة على الجماع فتتضرر به وذهب المالكية والشافعية إلى زوال مانع الصغر بتحملها للوطء قال الشافعية ولو قال الزوج سلموها لي ولا أطؤها حتى تحتمله فإنه لا تسلم له وإن كان ثقة إذ لا يؤمن من هيجان الشهوة وقال الحنابلة إذا بلغت الصغيرة تسع سنين دفعت إلى الزوج وليس لهم أن يحبسوها بعد التسع ولو كانت مهزولة الجسم وقد نص أحمد على ذلك لما ثبت أن “النبي  بنى بعائشة وهي بنت تسع سنين” لكن قال القاضي ليس هذا عندي على طريقة التحديد وإنما ذكره لأن الغالب أن ابنة تسع يتمكن من الاستمتاع بها وإذا سلمت بنت تسع سنين إليه وخافت على نفسها الإفضاء من عظمه فلها منعه من جماعها ويستمتع بها كما يستمتع من الحائض
 Mengenai Tajdid Nikah
1. الجمل على النهج الجزء الرابع ص 245
لأن الثاني لا يقال له عقد حقيقة بل هو صورة عقد خلافا لظاهرما في الأنوار ومما يستدل به على مسئلتنا هذه ما في فتح الباري في قول البخاري .
2. شرح الشهاب لابن حجر الجزء السابع ص 490
ما حكم التجديد النكاح هل هو جائز ام لا ؟ نعم هو جائز ولا ينقص به عدد الطلاق لأن مجرد موافقة الزوج على صورة عقد ثان مثلا لا يكون اعترافا بانقضأ العصمة الاولى بل اولا كناية فيه وهو ظاهر لانه من مجرد تجديد طلب الزوج لتجمل او الاحتياط اهـ
3. فتح الباري الجزء 13 ص 199
باب من بايع مرتين حدثنا ابو عاسم عن يزيد بن ابى عبيد عن سلامة قال بايعنا النبي ص م تحت الشجرة فقال لى يا سلامة الا تبايع ؟ قلت: يا رسول الله قد بايعت فى الاول قال. وفى الثانية – الى ان قال – وقال ابن منير يستفاد من هذا الحديث ان اعادة لفظ العقد فى النكاح وغيره ليس فسخا للعقد الاول خلافا لمن زعم ذلك من الشفعية قلت الصحيح عندهم انه لايكون فسخا كما قال الجمهور اهـ
4. الانوار الجزء الثانى ص 88 مكتبة التجارية
ولو عقد بالسر بألف وفى العلانية بألفين وهما متفقان على بقاء العقد الاول فالمهر الف–الى ان قال–ولو جدد رجل نكاح زوجته لزمه مهر اخر لانه اقرار بالفرقة وينتقص به الطلاق ويحتاج الى التحليل فى امرأة الثالثة اهـ
5. قرة العين ص 164
(حكم التجديد النكاح) سؤال ما حكم تجديد النكاح ؟ الجواب:أنه إذا قصد به التأكيد فلا بأس به لكن الأولى تركه والله أعلم تجديد عقدالنكاح لايوجب مهرا جديدا سؤال ماقولكم فيمن جدد نكاحه فهل يجب عليه أو يسن أن يعطيها الصداق مرة ثانية لذكره في العقد الجديد أولا سواء طلقها الزوج بعد ذلك أو لا ؟ الجواب : لايجب عليه أن يجدد صداقا وتجديد صيغة عقد النكاح فإنما هي للتأكيد والأولى والله سبحانه وتعالى أعلم .
6. ثمرة الروضة ص 165
ما حكم تجديد النكاح أو هو جائز أم لا ؟ الجواب نعم هو جائز ولا ينتقص به عدد الطلاق كما في شرح المنهاج لشهاب ابن حجر ص: 391 من الجزء السابع حلافا لظاهر ما في الأنوار–إلى أن قال–قلت الصحيح عندهم الشافعي أنه لايكون فسخا كماقال الجمهور . إهـ
9. PERNYATAAN SIGHAT TA’LIK TALAK
Berdasarkan keputusan mentri agama RI dan tertera dalam buku nikah bahwa bagi pelaksanaan akad nikah dilakukan pembacaan sighat ta’liq talak dan menandatanganinya. Dalam prakteknya, adakalanya penghulu dan pihak mempelai pria sepakat untuk membacanya lalu menandatanganinya setelah pelaksanaan akad nikah, dan adapula prakteknya yang tidak membaca sighot ta’lik itu tetapi dengan pernyataan yang ditandatangani oleh mempelai laki-laki bahwa ia telah membacanya.
Pertanyaan:
a. Apakah sighat ta’lik talaq yang tidak dibacakan tetapi dengan pernyataan yang ditandatangani itu otomatis terjadi sesuai dengan isinya, dan dikenai sanksi jika melanggar ta’liqnya?
b. Hukum meninggalkan membaca atau menandatangani sighot ta’lik yang merupakan perintah Ulil Amri ?
Jawaban:
a. Tidak terjadi dan tidak ada konskuensi apapun.
b. Diperbolehkan, karena aturan tersebut tidak mashlahat.
Referensi:
1. إعانة الطالبين الجزء الرابع ص : 16-23
(فرع) لو كتب صريح طلاق أو كنايته ولم ينو إيقاع الطلاق فلغو ما لم يتلفظ حال الكتابة أو بعدها بصريح ما كتبه نعم يقبل قوله أردت قراءة المكتوب لا الطلاق لاحتماله-إلى أن قال-ولا يقع قبل وجود الشرط ولو علقه بفعله شيئا ففعله ناسيا للتعليق أو جاهلا بأنه المعلق عليه لم تطلق ولو علق الطلاق على ضرب زوجته بغير ذنب فشتمته فضربها لم يحنث إن ثبت ذلك وإلا صدقت فتحلف
(قوله ما لم يتلفظ الخ) قيد في كون المكتوب لغوا وخرج به ما لو تلفظ به مع عدم النية فإنه يقع وقوله بصريح ما كتبه أي بما كتبه الصريح في الطلاق فالإضافة من إضافة الصفة إلى الموصوف وأفاد به أنه إذا تلفظ بالمكتوب الكنائي ولم ينو إيقاع الطلاق لا يقع وهو كذلك إذ الكناية محتاجة إلى النية مطلقا سواء كتبت أو لم تكتب فتحصل أن التلفظ بالمكتوب نية يقع به الطلاق إذا كان صريحا فإن كان كناية فلا بد مع التلفظ به من النية (قوله نعم يقبل الخ) تقييد لوقوع الطلاق بالتلفظ بالمكتوب نية أي أن محل الوقوع بما ذكر ثم عدم النية إذا لم يقل أردت قراءة المكتوب لا إنشاء الطلاق وإلا صدق بيمينه لإحتمال ما قاله أما إذا نوى ثم الكتابة إيقاع الطلاق ثم تلفظ به وقال أردت قراءة المكتوب فلا يفيد قوله المذكور شيئا إذ العبرة بالنية فيقع عليه الطلاق واعلم أن الخلاف السابق في اقتران النية بأول الكناية أو بأي جزء يجري في الكتابة أيضا
2. بغية المسترشدين ص : 91 دار الفكر
(مسألة ك) يجب امتثال أمر الإمام فى كل ما له فيه ولاية كدفع زكاة المال الظاهر فإن لم تكن له فيه ولاية وهو من الحقوق الواجبة أو المندوبة جاز الدفع إليه والاستقلال بصرفه فى مصارفه وإن كان المأمور به مباحا أو مكروها أو حراما لم يجب امتثال أمره فيه كما قاله م ر وتردد فيه فى التحفة ثم مال إلى الوجوب فى كل ما أمر به الإمام ولو محرما لكن ظاهرا فقط وما عداه إن كان فيه مصلحة عامة وجب ظاهرا وباطنا وإلا فظاهرا فقط أيضا والعبرة فى المندوب والمباح بعقيدة المأمور ومعنى قولهم ظاهرا أنه لا يأثم بعدم الامتثال ومعنى باطنا أنه يأثم اهـ قلت وقال ش ق والحاصل أنه تجب طاعة الإمام فيما أمر به ظاهرا وباطنا مما ليس بحرام أو مكروه فالواجب يتأكد والمندوب يجب وكذا المباح إن كان فيه مصلحة كترك شرب التنباك إذا قلنا بكراهته لأن فيه خسة بذوى الهيآت وقد وقع أن السلطان أمر نائبه بأن ينادى بعدم شرب الناس له فى الأسواق والقهاوى فخالفوه وشربوا فهم العصاة ويحرم شربه الآن امتثالا لأمره ولو أمر الإمام بشىء ثم رجع ولو قبل التلبس به لم يسقط الوجوب اهـ